略论公司发起人责任与公司设立登记
王德山 姜晓林
内容提要：公司在设立过程中，发起人为公司的成立必须做出大量的工作，无论是以发起人的名义还是以设立中的公司名义，发起人的设立行为，必定与相对人产生法律上的权利和义务。发起人的法律责任的承担大致可以分为两种情况，即公司设立失败时的法律责任的承担和公司设立成功情况下的法律责任承担。另外，为了规范设立中的公司，我国应当建立设立中的公司登记制度。
关键词：公司设立 民事责任 设立登记
Studies on the Company the Initiator’s Duty and Registration System
Wang de_shan Zhang na
(Law Department, Capital University of Economics and Business, Beijing, 100070,China)
Abstract: The Initiator’s duty can be divided into two kinds of situations about the legal liability of company in establishment: the civil liability when establishment defeat and the civil liability when it sets up successfully. Moreover, we should establish the registration system to manage the company in establishment.
Key word: company in establishment civil liability establishment Registration
一、发起人的法律责任分析
公司虽然一经登记即成立，但公司成立之前，发起人为公司的成立必须做出大量的工作，即公司设立行为。在整个公司设立过程中，无论是以发起人的名义、以设立中的公司名义，还是以设立后的公司名义，发起人的设立行为，必定与相对人产生法律上的权利和义务。但实践中多数情况下是对第三人因义务的履行而引发的责任问题。因此，设立中公司的法律责任成为法律上和理论上特别关注的问题。根据权利义务相一致的原则，笔者仅从责任角度给予分析。设立中公司的法律责任的承担大致可以分为两种情况，即公司设立失败时的法律责任的承担和公司设立成功情况下的法律责任承担。
（一）公司设立失败时法律责任的承担
公司设立失败，是指发起人虽有设立行为，但由于某种原因最终未能取得公司法人资格。公司设立失败的原因可能很多，如登记机关认为不符合公司登记条件、创立大会作出不设立公司的决议等等。但不管什么原因，都将产生同样的法律后果。由于公司未能成立，因设立公司所产生的民事责任自然无法由成立后的公司来承担，故各国立法均规定当公司不能成立时，由发起人承担责任。
发起人承担民事责任，应首先明确公司发起人在公司未成立时的法律关系。关于公司发起人之间的法律关系，无论英美法系还是大陆法系均一致认为，发起人之间的关系是一种合伙关系，发起人之间以设立公司为目的而达成的协议是一种合伙协议，适用民法上的有关合伙的规定。通常认为发起人之间的合伙关系自达成协议之日起即告成立，至公司成立时终止。因此，按照民法上对合伙人责任的要求，发起人的设立公司行为所产生的债务，由全体发起人承担连带无限责任。某一发起人对外承担责任后，发起人内部之间可以按协议或法律规定要求其它发起人承担相应的民事责任。我国《公司法》第95条仅对股份有限公司设立中的民事责任作了规定，包括（1）股份有限公司不能成立时，发起人对设立行为所产生的债务和费用承担连带责任；（2）对认股人已缴纳的股款负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；（3）公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应对公司承担赔偿责任。公司发起人对于前两种情形承担的这一民事责任，不需要以公司发起人有故意或者过失为条件，应是一种无过错责任，只要公司设立失败即产生此种民事责任，其目的是维护与设立中公司有交易关系的债权人及股份认购人的利益。《公司法》对于有限责任公司不能成立时有关责任的承担虽未作相应规定，但并不意味着发起人不承担责任，《公司法》第95条的相关规定同样适用于有限公司的发起人（股东）。
（二） 公司设立成功后民事责任的承担
对于公司设立成功后公司设立行为所产生的民事责任，各国公司立法有不同的规定。英美法系国家对公司设立过程中产生的权利义务，在公司成立后并不当然由公司直接承受，而是根据“契约更新”制度，由公司享受公司设立中所生权利，承担债务。美国《示范公司法》修正本第2章第2.04节规定，一切人明知根据本法某家公司尚未组成而仍以该公司名义或代表该公司从事商务活动，则这些人应连带地并且也是个别地承担因从事上述商务活动而引起的一切责任。 其理论根据是公司成立前，没有独立人格，发起人也不能被认为是公司的代理人。因此，公司设立过程中的合同责任由发起人承担。但法院判例普遍确认，公司成立后以明示或默示的方式接受公司注册前签订的合同，发起人可以摆脱对合同的责任。明示方式是指公司成立后，公司与合同另一方当事人重新订立合同来代替原合同，即“契约更新”。默示是指成立后的公司事实上接收了以前的合同。此外，判例也允许当事人在合同中约定，合同以公司成立并且成立后的公司同意执行该合同为生效要件，这样可以避免发起人承担责任。
大陆法系国家，德国《股份公司法》第41条第1项规定，在商业登记簿登记注册前以公司名义进行商业活动者，由个人承担责任；如果是几个人进行商业活动的，他们则作为总债务人来承担责任。第2项规定，如果公司通过与债务人签订合同，用公司代替迄今为止的债务人的方式来承担一种在公司进行登记之前以公司名义承担的债务，则无需债权人同意就可以使这种债务接收有效，只要在公司进行登记后3个月内就债务接收达成了协议，并且由公司或债务人通知了债权人即可。 可见，在德国，以设立中公司名义所订立的合同，原则上只能由行为人承担个人责任或连带责任，成立后的公司并非当然承受发起人的债务，但允许发起人与公司订立债务转移协议，明确合同权利义务由公司接收，且只需通知债权人即可，无须征得债权人同意。在法国只有公司不能成立时，发起人对发起人合同承担连带责任，如果公司成立，一般情况下由成立后的公司承担发起人合同责任。法国《民法典》第1843条规定，以登记前筹建中的公司名义进行活动者，应对此完成的行为所产生的债务负责，如果该公司为商事公司，应负连带责任；如为其它情形，则不负连带责任。按规定登记的公司，得重新承担当时被视为一开始就由该公司应承担的义务。 日本《商法》关于成立后的公司对成立前所产生的债如何承担没有明确规定。日本判例认为，在公司章程规定的发起费用限度内，为公司设立所必要而发生的债，当然归属于成立后的公司。日本学者一般认为设立中的公司与成立后的公司为实质的同一体，债权人与章程规定的发起费用限度无关，发起人为公司设立而产生的债，当然归属于成立后的公司，债权人可以直接向成立后的公司进行追偿，但可将超过章程规定的发起费用限度的那一部分向发起人追偿。
就我国而言，成立后的公司对设立过程中所产生的权利义务是否直接承受，笔者认为应分两种情况：
1. 公司发起人以设立中公司的名义对外从事公司设立行为时，其行为的法律后果应由成立后的公司直接承担。理由有二：其一，设立中的公司与成立后的公司在法律地位方面尽管发生了变化，但在实质上仍归一体，债权债务主体一致；其二，“公司之所以能够成立本身就是接受了设立中公司行为的后果。如没有设立中公司募集资本、申请设立登记等行为则根本不可能有公司之成立”，前后具有直接继承性。 其三，发起人是为成立后的公司而对外从事设立行为，该第三人事实上已认可了公司成立前后的继承性。因此，从“禁止反言”理论出发，第三人不应当拒绝成立后的公司承接设立中公司的债权债务。当然，上述情形的前提条件是法律上须首先承认设立中的公司这一组织形式，赋予其一定的法律地位。
有学者认为，发起人以设立中的公司名义（包括以自己的名义）对外实施设立行为分为必要民事行为和非必要民事行为。必要民事行为由成立后的公司直接承担，非必要的民事行为，成立后的公司并不当然承担，公司对发起人的非必要的民事行为享有追认权，属效力待定的民事行为，债权人可以对成立后的公司进行催告，要求其对是否追认予以明确，公司不追认的，则债权人只能以公司发起人为被告起诉要求其承担民事责任。 另有类似的观点认为，发起人以设立中公司名义与第三人签订的合同，是效力待定的合同，需要由成立后的公司对其效力进行追认。
笔者认为，发起人无论以自己的名义或以成立后公司的名义与第三人所实施的民事行为，只有两种情况，即要么是为设立公司所为，要么不是为公司设立所为，不应有必要与非必要之分。“必要行为”和“非必要行为”之间没有客观、准确的判断标准或界限，更多的是主观性、随意性，如此这样，也将给实践造成混乱。另外，如果将“非必要行为”所生债务不由成立后的公司所承担，未必对债权人有利，可能导致债权人的信赖利益损失。因此，笔者认为，只要是为公司设立，发起人以设立中公司名义与第三人所实施的各项民事行为，均产生同样的法律后果，法律上或实践上不应有“必要行为”与“非必要行为”之分。但如果经成立后公司股东或创立大会审核，认定该合同由于发起人的过错给公司造成损失，公司可以追究发起人的法律责任。
将发起人以设立中公司名义与第三人签订的合同，认定为效力待定的合同，需要由成立后的公司对其效力进行追认的观点亦不可取。第一，该观点实际上是把发起人作为设立中的公司或成立后的公司的代理人，而“代理人说”已经遭到多数人的反对。第二，从合同法角度分析，这种合同不符合我国《合同法》规定的效力待定合同的情形。根据《合同法》规定，效力待定合同一般是代理人没有代理权、超越代理权、代理权终止后签订的合同或无处分权而签订的合同属于效力待定。但发起人为了公司的设立，基于发起人全体股东的意志，与第三人签订合同。发起人的行为既不是代理行为，也不是无权处分。因此，如无其他违法之处，应当是一个有效合同；第二，效力待定的缺陷可能对第三人（债权人）不利，即如果成立后的公司认为该合同对其不利而否认之，债权人权益将难以得到充分保护；第三，对发起人不公平。发起人为了公司的成立而实施了法律行为，且无主观过错，但公司成立后却认为对自己不利而拒绝追认，其结果将由发起人承担责任，这样显然对发起人不公平。
有学者认为，设立中公司不能以设立后公司名义为民事行为，因为此时设立后公司还不存在，所以在一般情况下设立中公司（或发起人）凡以设立后公司名义所为的民事行为是无效的，但因为设立中公司以设立后公司的名义为民事行为的无效而产生的法律后果，应当视情形的不同而有所不同，在设立中公司设立失败的情形下由发起人承担连带责任；在公司设立成功的情形下，在发起人存在恶意情形下应当由发起人承担连带责任，在其它情形下均应由设立后公司承担责任。
理论上讲，所谓“设立后的公司”尚不存在，确实不应当以“设立后的公司”的名义为民事行为。但笔者认为，如果公司成立前后的名称一致，发起人是以设立中的公司名义还是以设立后公司名义为民事行为，无论在理论上或是实践上，都将无法作出客观判断，自然不存在前后之分。如果前后名称不一致，发起人对外实施设立行为，亦不应当因此而认定无效。因为，尽管前后名称不一致，但发起人的行为同样是为公司设立而实施，不应当仅仅因名称问题而否定其效力，其行为的法律后果应由成立后的公司承担。
2. 公司发起人以自己的名义对外实施设立行为，原则上对成立后的公司不直接发生法律效力。因为，从我国《合同法》角度分析，毕竟是两个不同的合同主体。如果由成立后的公司直接承担，难以与合同法的规定及理论相协调。因此，若该债权债务转由成立后的公司承受，需依据《合同法》关于债权债务转移的规定履行转移手续，如果债权人或成立后的公司不同意，则应由发起人连带承担。但发起人承担责任后，可以向公司追偿。当然，发起人必须证明该行为或合同是为公司的设立或成立后的公司而实施。
三、设立中的公司登记制度初讨
何谓设立中的公司，并无统一的定义。“所谓设立中公司，系指公司名称取得时起至设立登记完成前尚未取得法人资格之公司”。 “设立中公司是指在公司章程制定后至公司登记注册完成、依法成立前的公司雏形”。 由于我国目前在法律上不承认设立中的公司，所以，对设立中的公司难以作出科学而准确的定义。虽然称为“设立中的公司”但严格意义上讲，公司成立前并非“公司”。因此，无论将设立中的公司界定为“尚未取得法人资格之公司”，还是“公司雏形”，均有失严谨性。笔者认为，设立中的公司是指公司发起人在自协议设立公司时起至“企业法人营业执照签发时止的非法人组织（或合伙型组织）”。设立中的公司起始于发起人协议签订时，终至于公司正式成立，即“企业法人营业执照”签发时。
为规范设立中的公司，笔者建议，法律上有必要建立设立中的公司登记制度，即凡发起人拟定设立公司，应到公司登记机关进行备案登记，领取“设立公司登记证”。建立公司设立登记制度具有以下意义：第一，可以使设立中的公司成为合法的非法人组织，并作为一个独立的民事主体，从而享有特定的权利能力和行为能力。设立中的公司可以凭“设立公司登记证”刻制公章（但须注明“筹”字，以区别于正式公司），开立银行临时账号，以设立中公司的名义从事设立活动，包括与第三人签订与设立公司有关的合同。依法需要向有关部门办理必要审批手续的行业，可以设立中公司的名义进行申报。这样可以理顺发起人与设立中的公司、设立中的公司与第三人的法律关系。第二，设立登记具有公示作用，增强公司设立的透明度。第三人可以通过登记机关的登记资料，了解设立公司的相关信息，特别是发起人的相关情况，责任人确定明了，有利于保护第三人的权益；第三，有利于社会及相关部门对公司设立的监督。第四，确定公司设立起始的时间和标志。目前，理论界对设立中的公司起始时间存在较大的争议，其中原因就在于起始时间在客观上难以作出准确的判断。如果法律上规定设立中的公司登记制度，可以很好的解决这一难题，并因此解决法律责任承担问题。第五，确定公司失败的时间和标志。“设立公司登记证” 注明的有效期限届满，未取得企业法人营业执照，发起人亦未申请延期，即意味着公司设立失败，发起人应依法清理设立过程中因设立行为而产生的债权债务，以保护债权人的权益。总之，设立公司登记制度，无论是对内部（设立中的公司、发起人）还是对外部，即第三人权益的保护以及有关部门对设立中公司的监督均有利。事实上我国亦存在设立登记的相关规定，即国务院《企业法人登记管理条例》第36条规定，经国务院有关部门或者各级计划部门批准的新建企业，其筹建期满一年的，应当按照专项规定办理筹建登记。公司设立登记应当借鉴这一有意制度，并给以完善。
为了方便发起人申办设立登记，申请材料及程序应当简单。申请材料以全体发起人共同签字的申请书及发起人的自然情况为限，而不宜要求过多的申报材料，不要求提交证明、审批等材料。“设立公司登记证”可以载明设立公司拟用名称、负责人、拟定公司的组织形式、住所、公司资本额、经营范围等。登记机关仅作形式审查，不作实质审查。公司登记机关发放企业法人营业执照时，收回登记证。
另外，“设立公司登记证”注明有效期限，有限责任公司的有效期限6个月、股份有限公司的有效期限一年较为适宜。有效期限届满公司未能成立的，发起人可以申请换领新的登记证。但申领新的登记证应有次数的限制，如只能一次。有效期限届满，公司未能成立，发起人又未申请新的登记证，视为公司设立失败。发起人应对设立中的公司进行清算，债权人可以依法向发起人主张债权。因此，设立公司登记证注明有效期限，一方面可以防止发起人长期利用设立登记证从事违法行为，另一方面，便于第三人及时向发起人主张权利，避免债权久拖不决。
（本文发表在《石家庄经济学院学报》2008年第3期）
作 者： 王德山，男，汉族， 1963年12月生，河南西华县人，
法学硕士，副教授
单 位： 首都经贸大学法学院
作 者： 姜晓林，女，1983年8月生，汉族，山东日照人
首都首都经贸大学法学院，2007级民商法研究生
地 址： 北京市丰台区花乡张家路口121号
邮 编： 100070
电 话： （010）83952248，83952249（办），13701207656
印发清远市市民卡管理办法（试行）的通知
广东省清远市人民政府办公室
印发清远市市民卡管理办法（试行）的通知
清府办〔2012〕31号
各市、县、自治县、市辖区人民政府，市政府各部门、各直属机构：
《清远市市民卡管理办法（试行）》业经市人民政府同意，现印发给你们，请遵照施行。实施过程中遇到的问题，请迳向市法制局反映。
二Ｏ一二年四月二十日
清远市市民卡管理办法（试行）
第一章 总则
第一条 为方便市民办理个人相关社会事务，提高政府管理社会事务的效能，保障清远市市民卡（以下简称市民卡）的有序发行和有效使用，制定本办法。
第二条 本办法所称的市民卡，是指由清远市人民政府授权的市民卡服务机构发行、或由市民卡服务机构联合金融机构等单位发行的，提供给市民用于办理个人有关事务、享受政务服务、公共服务和金融服务的多用途智能卡。
第三条 市民卡包括含金融功能的多功能智能卡和不含金融功能的衍生智能卡，分为记名卡与不记名卡两大类。本办法没有特别说明的，所表述的卡功能均指记名卡。
第四条 记名卡申领对象原则为具有清远市户籍的本市市民，非本市户籍人员依法享受本市社会保障及其他公共服务的，凭单位有效证明和身份证，参照本办法申领；非记名卡的申领对象为所有人员。
第五条 市民卡的发放范围、基本功能及其应用领域的扩展，按照市民卡项目的发展规划和建设计划分步实施，逐项实现。
第六条 清远市信息化行政主管部门为市民卡主管部门和市民卡工程建设的综合指导协调部门，负责市民卡工程建设与运营的规划、协调、宣传工作，负责监督市民卡相关业务的运营和应用活动。
各职能部门、市民卡各合作金融机构及有关公共服务部门应该根据市民卡系统建设的需要，及时、准确地向市民卡服务机构提供相关业务信息，并积极推动市民卡在本单位管理和服务中的应用。
市民卡服务机构具体负责市民卡相关信息的采集、存储、交换和共享，市民卡的制作，业务拓展和运营，服务网点的建设和维护等工作，并协调完成相关应用系统建设。
第七条 各县（市）人民政府、各开发区应配合有关部门做好市民卡的信息采集、宣传、发放等推广应用工作。除法律法规另有规定外，任何市民卡应用单位不得拒绝市民卡系统在本单位的应用。
第八条 有关单位和部门在各自业务系统内使用市民卡时应遵循相关技术规范，市民卡项目合作各方应切实履行市民卡信息保密义务，并在各自的职权范围内依法使用，不得用于其他商业经营性用途。
第九条 市民在接受市民卡并使用相关应用功能时，应遵循相关部门的管理规范，办理和使用金融功能时，须遵循中国人民银行的相关管理规定。
第二章 市民卡的功能和使用
第十条 市民卡卡载信息包括视读信息和机读信息。市民卡的视读信息包括持卡人姓名、性别、卡号和发卡日期等基本信息；市民卡的机读信息包括持卡人电子身份识别信息和持卡人在市民卡各应用领域中的相关业务信息。
第十一条 市民卡具有以下功能：
（一）记录功能：记录持卡人的基础信息和相关业务信息；
（二）凭证功能：持卡人持卡可通过联机或脱机办理个人相关业务；
（三）查询功能：持卡人通过市民卡服务网络的读卡设备，查询持卡人本人的个人身份、医保、社保、公用事业消费等方面信息。
（四）公共服务：作为持卡人享受政府服务（劳动保障、卫生、民政等）和公共应用服务（校园管理、社区管理、特殊人员优待、图书借阅、水电气、通讯等）的电子凭证。
（五）消费支付：持卡人在对市民卡电子钱包充值后，可凭卡在市民卡应用网点用于公交、公共事业、日常生活方面的消费。
（六）金融功能：与金融机构合作发行的市民卡具有发卡机构同类型银行卡的所有金融功能及其服务。
（七）市民卡服务机构在上述功能基础上可在授权和法律允许范围内开发增值应用。
第十二条 市民卡服务机构和市民卡应用部门需采取必要的技术手段和管理措施，保障市民卡的安全应用，并在市民卡信息的采集、存储、交换和应用等各个环节保护持卡人的隐私。
第十三条 记名卡只限本人使用，持卡人须妥善保管市民卡及相关使用密码，因遗失、出让或转借市民卡造成的损失由持卡人自行承担。
第十四条 市民卡最长有效期为10年，自发放之日起计算，有效使用期届满前3个月，持卡人应及时办理换领手续；合作发卡机构发行的市民卡有效期及其业务手续参照发卡机构相关管理办法。
第三章 市民卡的申领、换领、挂失和注销
第十五条 市民可到市民卡营业厅、合作金融机构服务网点办理申领、换领市民卡业务。
第十六条 市民卡服务机构按物价部门核定的标准收取市民卡工本费。
第十七条 遗失记名卡的，可到市民卡服务网点办理挂失手续，涉及银行资金账户的挂失事宜，须到金融机构按金融机构相关规定办理；不记名卡不挂失。
第十八条 因死亡、户籍变动、工作调动等原因，依法不再继续享受本市社会保障及其他社会公共服务的，持卡人或其近亲属在办结相关社会事务后，应当及时到市民卡服务网点申请注销市民卡。
第十九条 持卡人换领或补领市民卡期间，市民卡相关应用部门应当保障其办理相关事务的权利，具体办法由相关应用部门另行制定。
第四章 法律责任
第二十条 公民、法人或其他组织认为市民卡经办机构或相关部门在市民卡发放、应用等过程中有违纪违法行为的，可以向相关行政机关、监察机关举报。
第二十一 市民卡经办机构或相关业务部门违反本办法的规定，有以下情形之一的，由相关行政机关、监察机关依法处理；情节严重的，由相关行政机关、监察机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依纪依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）不依法履行发卡职责的；
（二）违法收取费用的；
（三）违法使用市民卡相关个人信息的；
（四）未依法采取安全保障措施造成个人隐私受侵害的；
（五）违反本办法规定的其他行为。
第二十二 冒领、冒用、盗用他人市民卡牟取非法利益，或恶意攻击、破坏市民卡应用造成严重后果的，由相关部门依法追究责任。
第五章 附则
第二十三条 本办法施行后，各县（市）、各开发区、市政府各部门及所属单位不再发行与市民卡功能类似的其他卡，已发行的应当逐步纳入市民卡体系，并相应调整原有的管理办法。
第二十四条 本市行政区域内市民卡基础信息系统的建设及市民卡的申领、制作、发放、使用等活动的管理，相关单位部门可依据本办法制定相应的管理细则。
第二十五条 本办法由清远市法制局负责解释。
第二十六条 本办法自印发之日起施行。
