建筑工程施工许可管理办法(2001年修正)
建设部
建筑工程施工许可管理办法
中华人民共和国建设部令
第91号
《建设部关于修改<建筑工程施工许可管理办法>的决定》已经2001年6月29日建设部第44次常委会审议通过，现予发布，自发布之日起施行。
部长 俞正声
2001年7月4日
建设部关于修改《建筑工程施工许可管理办法》的决定
建设部决定对《建筑工程施工许可管理办法》作如下修改：
第十三条修改为“本办法中的罚款，法律、法规有幅度规定的从其规定。无幅度规定的，有违法所得的处5000元以上30000元以下的罚款，没有违法所得的处5000元以上10000元以下的罚款。”
本决定自发布之日起施行。
《建筑工程施工许可管理办法》根据本决定作相应的修改，重新发布。
建筑工程施工许可管理办法
（1999年10月15日建设部令第71号发布，根据2001年7月4日《建设部发布关于修改〈建筑工程施工许可管理办法〉的决定》修正）
第一条 为了加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，根据《中华人民共和国建筑法》，制定本办法。
第二条 在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上人民政府建设行政主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证。
工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门可以根据当地的实际情况，对限额进行调整，并报国务院建设行政主管部门备案。
按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。
第三条 本办法规定必须申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。
任何单位和个人不得将应该申请领取施工许可证的工程项目分解为若干限额以下的工程项目，规避申请领取施工许可证。
第四条 建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件：
（一）已经办理该建筑工程用地批准手续。
（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得建设工程规划许可证。
（三）施工场地已经基本具备施工条件，需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求。
（四）已经确定施工企业。按照规定应该招标的工程没有招标，应该公开招标的工程没有公开招标，或者肢解发包工程，以及将工程发包给不具备相应资质条件的，所确定的施工企业无效。
（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料，施工图设计文件已按规定进行了审查。
（六）有保证工程质量和安全的具体措施。施工企业编制的施工组织设计中有根据建筑工程特点制定的相应质量、安全技术措施，专业性较强的工程项目编制的专项质量、安全施工组织设计，并按照规定办理了工程质量、安全监督手续。
（七）按照规定应该委托监理的工程已委托监理。
（八）建设资金已经落实。建设工期不足一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的50％，建设工期超过一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的30％。建设单位应当提供银行出具的到位资金证明，有条件的可以实行银行付款保函或者其他第三方担保。
（九）法律、行政法规规定的其他条件。
第五条 申请办理施工许可证，应当按照下列程序进行：
（一）建设单位向发证机关领取《建筑工程施工许可证申请表》。
（二）建设单位持加盖单位及法定代表人印鉴的《建筑工程施工许可证申请表》，并附本办法第四条规定的证明文件，向发征机关提出申请。
（三）发证机关在收到建设单位报送的《建筑工程施工许可证申请表》和所附证明文件后，对于符合条件的，应当自收到申请之日起十五日内颁发施工许可证；对于证明文件不齐全或者失效的，应当限期要求建设单位补正，审批时间可以自证明文件补正齐全后作相应顺延；对于不符合条件的，应当自收到申请之日起十五日内书面通知建设单位，并说明理由。
建筑工程在施工过程中，建设单位或者施工单位发生变更的，应当重新申请领取施工许可证。
第六条 建设单位申请领取施工许可证的工程名称、地点、规模，应当与依法签订的施工承包合同一致。
施工许可证应当放置在施工现场备查。
第七条 施工许可证不得伪造和涂改。
第八条 建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工。因故不能按期开工的，应当在期满前向发证机关申请延期，并说明理由；延期以两次为限，每次不超过三个月。既不开工又不申请延期或者超过延期次数、时限的，施工许可证自行废止。
第九条 在建的建筑工程因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日起二个月内向发证机关报告，报告内容包括中止施工的时间、原因、在施部位、维修管理措施等，并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。
建筑工程恢复施工时，应当向发证机关报告：中止施工满一年的工程恢复施工前，建设单位应当报发证机关核验施工许可证。
第十条 对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令改正，对于不符合开工条件的责令停止施工，并对建设单位和施工单位分别处以罚款。
第十一条 对于采用虚假证明文件骗取施工许可证的，由原发证机关收回施工许可证，责令停止施工，并对责任单位处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第十二条 对于伪造施工许可证的，该施工许可证无效，由发证机关责令停止施工，并对责任单位处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
对于涂改施工许可证的，由原发证机关责令改正，并对责任单位处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第十三条 本办法中的罚款，法律、法规有幅度规定的从其规定。无幅度规定的，有违法所得的处5000元以上30000元以下的罚款，没有违法所得的处5000元以上10000元以下的罚款。
第十四条 发证机关及其工作人员对不符合施工条件的建筑工程颁发施工许可证的，由其上级机关责令改正，对责任人员给予行政处分；徇私舞弊、滥用职权的，不得继续从事施工许可管理工作；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
对于符合条件、证明文件齐全有效的建筑工程，发证机关在规定时间内不予颁发施工许可证的，建设单位可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第十五条 建筑工程施工许可证由国务院建设行政主管部门制定格式，由各省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门统一印制。
施工许可证分为正本和副本，正本和副本具有同等法律效力。复印的施工许可证无效。
第十六条 本办法关于施工许可管理的规定适用于其他专业建筑工程。有关法律、行政法规有明确规定的，从其规定。
抢险救灾工程、临时性建筑工程、农民自建两层以下（含两层）住宅工程，不适用本办法。
军事房屋建筑工程施工许可的管理，按国务院、中央军事委员会制定的办法执行。
第十七条 省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门可以根据本办法制定实施细则。
第十八条 本办法由国务院建设行政主管部门负责解释。
第十九条 本办法自1999年12月1日起施行。
基层人民法院在审理离婚纠纷案件中，对案件的判决主文无非两种表现形式：“准予原、被告离婚”或“不准原、被告离婚”。这种惯例在审判实践中长期适用，其表述依据是《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》等法律和司法解释的规定。在上述法律及司法解释涉及到此处的法条中均表述的是“不准离婚”。 然而,不准离婚判决有着较多不妥之处，不论在理论上还是在实践中，都已无法跟上社会和法学发展的步伐，甚至严重制约着我国婚姻立法的完善。因此，改革判决不准离婚制度已成形势之需。
一、判决不准离婚制度之弊端分析
“不准离婚”的判决违背了婚姻自由原则。离婚纠纷作为民事案件，属于典型的私法范畴。婚姻权是一种私权，婚姻自由的一项重要内容就是离婚自由。离婚自由作为公民的一项基本人权，当然地含有男女任何一方都有权基于“夫妻感情确已破裂”而提出解除婚姻关系的要求，不允许任何个人和组织加以干涉的含义。婚姻自由跟其他自由一样存在边界，不允许恶意越界，通常情况之下只能基于正当理由进行限制而不能加以剥夺，这是公认的基本法理。而“不准离婚”就有剥夺公民离婚自由之嫌。现代民事诉讼模式已从“职权主义”向“当事人主义”转变，民事诉讼理论和实践均承认法官在审判时的中立和消极地位。而“不准”表达的却是“不允许”、“禁止”之意，给人一种行政命令的感觉，体现的是法院的裁判意志，过分突出了国家强制力对公民私权的限制，明显带有“职权主义”色彩，有悖现代司法理念。
（二）“不准离婚”的判决并不能达到挽救当事人婚姻的目的。我国素有“宁拆一座庙，不破一桩婚”的说法，法院也希望当事人能够尽量维持婚姻，但不准离婚并不能达到这样的效果。按照民事诉讼法和婚姻法的规定，人民法院审理离婚案件，应当进行调解。实践中，一般要先做和好的调解。调解和好不了，法院可以做离婚调解，双方达成一致意见后，可制作离婚的调解书。在不能调解离婚时，才可能产生不准离婚的判决。这是法律规定的程序。经过如上的程序后，虽然婚姻双方当事人的婚姻关系未被解除，但是双方的关系却已进一步恶化，能够继续共同生活的可能性微乎其微。
（三）判决“不准离婚”有失法律的权威性。人民法院的生效判决是对纠纷的权威性判断，任何个人和组织都无权予以变更或撤销（按审判监督程序处理的除外）。《民事诉讼法》第二百一十二条第一款规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行”。法院“不准离婚”的判决只不过是从法律上维持了原、被告的婚姻关系，这种婚姻关系是人身关系，并没有可供执行的内容，况且生效判决在事实上也并没有得到当事人及社会应有的尊重。按照现行的法律规定，只要当事人坚持要求离婚，除时间因素之外，最终均可达到离婚的目地，“只有结不了的婚，没有离不了的婚”。法院判决不准离婚后，当事人事后经协商一致，还是可以到婚姻登记机关协议离婚或以被告的名义起诉到法院调解离婚，此时法院的判决就自然失效，成了一纸空文。当事人公然违背法院“不准离婚”的强制性判决，再进行合法离婚，同法院判决的权威性和严肃性开了一个令人啼笑皆非的玩笑，“不准离婚”的判决此时既显得苍白无力又无可奈何。
（四）判决不准离婚容易造成家庭暴力的滋长。夫妻中之一方，特别是男方，在诉诸法律要求离婚遭受失败后，往往也就是其实施家庭暴力的开始。一方面，由于无法达到离婚之目的，心里更加痛苦，如果长期压抑控制不住，往往会以家庭暴力的形式释放出来。另一方面，由于婚姻法第三十二条第三款第（二）项规定了“实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员”是准予离婚的法定条件，一些离婚不成的当事人为了达到离婚之目的，便开始实施家庭暴力，人为制造离婚的法定条件。而家庭暴力的实施，往往又会进一步恶化夫妻之间的矛盾，酿成恶果。因为暴力之下必有抗争，抗争必然带来更疯狂的暴力，最后有可能转化为刑事犯罪，酿成更大的悲剧，如经常见之于媒体的诸多残杀妻子、毁妻容貌等婚内暴力杀人、重伤案件，就是很好的证明。中国有句古话，叫“捆绑不成夫妻”。夫妻关系既已破裂，就应予以解除，硬凑合在一起的夫妻是毫无幸福可言的。几千年来深受“捆绑婚姻”之苦的中国人，现在却堂而皇之地以法律的名义，通过“判决不准离婚”来捆绑难以维持的婚姻关系，这不能不说是一种倒退，是历史悲剧的重演。
（五）判决不准离婚违背了婚姻法关于离婚制度的立法意图。从我国婚姻法的立法意图看，是希望通过法律的强制性来解除名存实亡的婚姻关系。应该说，这一立法意图是符合当事人的真实意愿的。当夫妻间因种种原因（包括感情因素），无法共同生活下去的时候，其实就反映了夫妻婚姻关系的破裂。当夫妻一方因对方不同意离婚而诉诸法律时，是想寻求法律为其解除痛苦，而不是期望利用法律来维持这种痛苦。而司法实践中，法官却硬要将“不准离婚”这种违背当事人意愿的判决强加在当事人头上，这与我国婚姻法立法意图是不相符的。
（六）判决不准离婚容易产生不良的法律效果和社会效果。一方面，判决不准离婚后，不少当事人会因此而到处上访，对法院纠缠不休，而且过了一定的时间后，又会向法院重新起诉离婚。这无疑会增加当事人的诉累，浪费法院的诉讼资源，增加当事人及法院的负担。另一方面，判决不准离婚后，并没有解决夫妻之间的矛盾，要求离婚的一方难以因此而回心转意，而不愿意离婚的一方也并不会因为法院判决不准离婚就能得到其预想的和睦幸福的婚姻。这种判决，导致的结果往往是原被告双方的权益都无法得到保护。在不准离婚判决的制约下，原来要求离婚的一方往往会离家而另寻新欢，有的甚至重婚。而留在家里的，往往又会使夫妻间矛盾加剧。有的一方趁另一方不在时，将共同财产大量隐匿、转移、变卖甚至损毁，待判决执行时已荡然无存。有的夫妻只顾自己尽快解脱，对子女全然不顾，遗弃未成年子女，让子女流落街头。还有的妇女甚至携带未成年子女一同自杀等等。这些情况，都给社会带来了极大的不安定因素。
二、完善我国不准离婚判决的对策
鉴于不准离婚判决的上述缺陷,结合国外的离婚诉讼之规定,笔者认为,应当对我国的不准离婚判决制度进行修正和完善,以确保法律自身内在逻辑的自洽和顺畅。
（一）用判决“驳回诉讼请求”替代主要适用于“绝对不准离婚”之情形。因为既然当事人的离婚请求不符合亲属法关于离婚条件的规定,或者虽符合离婚实质条件但判决离婚会造成对方困难或对对方过于严苛,或者对方有合理的抗辩,则法院就应当给予否定的回应,直接判决驳回离婚诉讼请求。这一判决的既判力效果是阻止当事人以事实审言辞辩论终结前的离婚事由再次起诉离婚,只能以言辞辩论终结后新出现的事实或理由再诉。这一替代做法可以有效地防止重复起诉或滥诉。
（二）采取“暂时中止诉讼”替代适用于“暂时不准离婚”之情形。暂时的时间可以由法官自由裁量,但最长时间以不超过6个月为宜。暂时不准离婚期间,法院可以试行调解,也可以促进当事人进行和解。“暂时不准离婚”是一种临时性的裁判,法院应当使用“裁定”或者“命令”而不是“判决”。临时性裁判到期后如果当事人之间仍未达致和解,法院应当恢复审理。之前的诉讼主张、诉讼资料等重新被激活,不用担心被裁判既判力所遮断,因为这样的临时性裁判原本就没有既判力。
（三）引进别居制度。2001年修正后的婚姻法第三十二条第三款第（四）项规定，“因感情不合分居满二年的”应准予离婚。这项规定，其实是对夫妻间的别居权作了侧面的肯定。但这远不是真正意义上的别居制度。别居（Separated），又称分居，是指夫妻双方之间不存在家庭共同生活，并且一方或双方拒绝婚姻共同生活之情形。该制度产生于中世纪基督教的教会法，它是禁止离婚主义的产物，在西欧实行了数百年之久，虽几经变迁，仍沿袭至今，并为不少国家所接纳。我们可以借鉴其他国家的别居制度，改革判决不准离婚制度。在离婚诉讼中设立一个缓冲机制，在缓冲期内给予夫妻双方一定的时间来调整心态，以挽救一些夫妻关系尚未破裂的婚姻。缓冲期过后，如双方矛盾仍未得到化解，则适用婚姻关系破裂原则，依法解除双方的婚姻关系。
