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民事证明责任“正置”与倒置的划分

王学棉 王重阳


【内容提要】正确理解证明责任“正置”与倒置的划分，关键在于先要理解“正置”与倒置的对象，其次要明白“正置”与倒置是相对而言，在此前提下，笔者提出了自己划分“正置”与倒置的标准，进而详细论述了倒置的理由，最后，依据前述探讨，对我国目前关于适用证明责任倒置的司法解释进行评析。

【关 键 词】正置/倒置/划分标准

【 正 文 】
中图分类号：D920.0　　文献标识码：A　　文章编号：1008-2603(2001)02-0041-03

无论是对我国理论界还是实务界来说，举证责任（实应为证明责任）倒置都不是陌生的术语，尽管对其实质含义有着不同的模糊理解。从逻辑上讲，有倒置，必定有其对称的“正置”，不过现实中只在潜意识里存在或因共同认可而没有明确提出这个字眼罢了。我们认为，确立一个较为合理的“正置”基点，那么倒置才有其存在的合理性，而目前广泛存在不同的倒置说法及不同的适用范围，与没有确立较为合理的“正置”学说有着极大的关系。人们往往是从个人理解的“正置”出发，进而阐发个人的倒置理论的。

要划分“正置”与倒置，首先必须明了“正置”与倒置的对象是什么。这是一个前提问题，这个问题如果现出混乱，“正置”与倒置的划分必然出现混乱。我国立法对倒置范围的界定就是明证。民事举证责任包括两个方面：主观责任和客观责任，或称行为责任和结果责任。（注：李浩：《民事举证责任研究》[M]．北京：中国政法大学出版社，第19页．）结果责任又称证明责任，为统一术语，本文下称证明责任。行为责任是指在具体的诉讼中，当事人为避免承担败诉风险向法院提供证据。这种责任会在双方当事人之间来回移动，它只有先后之分，并无独家承担之果。在实践中一般是原告先提供证据，随后被告提供证据，再接着原告举证，再接着被告举证，依次循环下去，直至双方无证可举为止。证明责任是指法庭辩论结束后，案件事实仍处于真伪不明状态，任何一方都未能说服法官时应当判谁败诉的问题。在这种情况下，只能有一方败诉，故证明责任不会在当事人之间出现来回移动的现象，它总是存在于一方当事人身上。应当把这种败诉风险依据什么原则放在谁身上便是证明责任分配原则需要解决的问题。由此可以看出，既然行为责任会在当事人之间来回移动，自无倒置一说。证明责任只能存在于一方当事人身上，当其从经常归属的一方当事人身上挪走转移到另一方当事人身上时，便出现了倒置。因此，民事举证责任倒置是指证明责任的倒置。‘

其次要知道倒置是相对于正置而言，离开了正置这个参照物，也就无所谓倒置不倒置。由于证明责任的分配只在讼争的相对双方进行，即“提出主张者”和相对方之间，表现在诉讼中即为原告和被告之间。如果一般情况下，由“提出主张者”负担证明责任谓之“正置”，那么例外时由相对方负担证明责任则称为“倒置”，反之亦然。比如，在侵权行为法中，若将一般侵权中的过错归责作为“正置”，过错推定归责、无过错归责就是“倒置”。再比如，若将《合同法》第107条和第120条确立的严格责任原则作为“正置”那么，第189、191条赠与合同、第303条客运合同、第320条多式联运合同、第374条保管合同、第406条委托合同采用的过错责任原则就属于“倒置”。首次背叛“正置”的“倒置”，因其反差极大，能给人留下深刻的影响。随着倒置次数的增多，倒置成为一种制度后，再需要时一般就根据已形成的倒置制度下判，此时若不有意识与正置进行比较，则难以发现举证责任是否已经倒置。很明显，如果确定了“正置”是什么，那么“倒置”的问题也就容易说清楚了。

我们认为，将“提出主张者负担证明责任”视为举证责任分配的“正置”较为合适。这与“谁主张，谁举证”不同，“谁主张，谁举证”存在歧义，既可以指提供证据，也可以指承担证明责任，既不便于学术交流，也不合学术规范。“提出主张者负担证明责任”的含义较“谁主张，谁举证”明确。其中，主张指当事人陈述有利于自己的法律效果或主要事实，它包括法律上的主张和主要事实上的主张。对于法律上的主张，在法官知法的条件下，当事人无须对其真实性负担证明责任。对外国法当事人是否要承担证明责任，世界各国存在区别。（注：参见徐卉：《外国法证明问题研究》[A]，《诉讼法论丛》第3卷[M]，北京：法律出版社．）对于主要事实的主张，在辩论主义下，当事人要负担证明责任，即当事人对已主张但没有证明的主要事实或已作了证明但未能说服法官的事实负担因此产生的不利诉讼后果。具体指主张权利或法律关系存在的当事人，须对权利或法律关系发生要件事实负担举证责任；主张权利或法律关系发生存在阻碍的当事人，对存在阻碍权利或法律关系的要件事实负担举证责任；主张原来存在的权利或法律关系已经或者应当变更或消灭的当事人，须对存在变更或消灭权利或法律关系的要件事实负担举证责任；主张不存在阻碍权利或法律关系变更或消灭的要件事实的当事人，对要件事实的存在负担举证责任。仔细一看就可发现，我们确定的“正置”便是以罗森贝克为代表的法律要件分类说。“质言之，举证责任倒置必须以法律要件分类说为基础方能展开，离开这一基础，举证责任倒置将无从谈起。”（注：左卫民　陈刚：《民事诉讼证明责任的法理与反思》[J]，《清华法律评论》，1998.1（总第一辑）．第181页．）

确立了举证责任分配“正置”这个参照物，再确定“倒置”的含义与范围就容易多了。我们以“提出主张者负担证明责任”作为举证责任分配的“正置”，那么，“免除提出主张者的证明责任而由其相对方来负担”则为举证责任的倒置。但以什么样的标准将举证责任由“提出主张者”倒置给相对方，同样是值得研究的问题。举证责任倒置的标准归根结底要体现“公平、正义”这一法律最高准则，同时还必须与立法的宗旨保持和谐一致。具体来说，应当考虑：（一）证据距离。如果负担证明责任的“提出主张者”远离证据材料而又缺乏必要的收集证据的条件与手段，而占有或接近证据材料有条件有能力收集证据的相对方却不负证明责任，那就势将造成显而易见的不公平。这种情况下应当考虑证明责任分配的倒置，如有关产品质量方面的诉讼。（二）举证能力。如果负担证明责任的“提出主张者”从人力、物力、财力及专业知识、技术能力、检测手段等方面来说都不如相对方，而相对方收集证据的能力明显地超过“提出主张者”，若拘泥“正置”将显失公正，则应当实行倒置，如有关环境污染方面的诉讼。（三）证据所持。若重要的诉讼证据为负担证明责任的“提出主张者”的相对方掌握或控制时，对方也可能不愿或不能给予应有的善意协助，如因害怕败诉而不提交重要书证、因将物证、书证丢失、损坏而无法提交，或是以威胁、贿买等方式阻碍证人出庭作证。此时，导致要件事实真伪不明的责任显然不在负担证明责任一方，若按举证责任“正置”原则处理而由此产生的不利诉讼结果判归由负担证明责任的一方负担，显然与法律“公平、正义”的本质背道而驰。此时应当考虑实行举证责任倒置，如有妨碍对方举证行为方面的诉讼。（四）实体法立法宗旨。如果机械适用“正置”的举证责任分担方式将与实体法（尤其是侵权行为法）的立法意图、价值判断发生冲突，有悖实体法设置的保护经济上弱者的思想，同样应当实行举证责任倒置。应当指出，这种实体法（多为侵权行为法）最初是由程序法创制出来的。非常清楚，初次的以保护经济上的弱者为出发点而实行举证责任倒置的案例绝对不是依据实体法的立法宗旨而实行的，这也应合了谷口安平先生关于“程序法是实体法之母”的理论。“在这里，完整的私法实体并不一定必然存在。”社会仍通过一定程序在不断地解决纠纷，并通过这样的解决过程逐渐地形成了实体法规范。”（注：（日）谷口安平著　王亚新　刘荣军译：《程序的正义与诉讼》[M]，北京：中国政法大学出版社，1996．第68页．）（五）盖然性及经验规则。具体而言，当事实处于真伪不明状态时，根据统计资料或人们的生活经验，如果“提出主张者”证明该要件事实为“真”或“假”远没有相对方证明此事实为“假”或“真”来得容易且更接近客观事实，例如“提出主张者”证明为“真”相当困难而相对方证明为“假”却相当容易，此时相对方仍然不能证明为“假”，则可免除“提出主张者”负担举证责任而实行倒置。（六）政策。政策是指“国家或政党为实现一定历史时期的路线而制定的行动准则”。（注：《现代汉语词典》[M]．北京：商务印书馆．1983．第1477页．）作为上层建筑重要组成部分的法律，是统治阶段意志的反映，而政策是统治阶级特定历史时期利益指向的反映，两者在维护和实现统治阶级利益方面的作用是相同的。特别是国家建设日新月异的社会，国家或政党为达到维护特定群体利益、构建市场秩序、引导既定方向等目的，也可能通过举证责任的分配来实现。“对这些无论哪一方积极举证都有困难的事实，法律规定其中哪一方负担举证责任，就在适用法律时产生重大差异。”（注：（日）兼子一　竹下守夫著　白绿铉译：《民事诉讼法》（新版）[C]，北京：法律出版社．1995．第110页．）此时，政策的倾斜作用便凸现出来。（七）公正。公正虽然是个历史的、相对的概念，但人类社会依然存在某些公认的价值取向，而公正性、合理性正是这种崇高价值的内核（注：沈宗灵　主编：《法理学》[M]．北京：高等教育出版社，1994．第47～50页．）。作为法律最高准则的公正，不但单独作为举证责任分配标准有其价值，而且它还渗透到其他分配标准当中去。不难发现，上述分配标准除政策外，每个因素中都闪现着“公平、正义”的影子。

现在我们可以看看我国举证责任倒置到底存在什么问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第74条规定：在诉讼中，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证。这些侵权诉讼包括：(1)因产品制造方法、发明专利引起的专利诉讼；(2)高度危险作业致人损害的侵权诉讼；(3)因环境上污染引起的损害赔偿诉讼；(4)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物，发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；(5)饲养动物致人损害的侵权诉讼。国内立法和学理均把这一规定视为举证责任倒置。（注：王怀安主编：《中国民事诉讼法教程》[M]，第157页．北京：人民法院出版社．1992．常怡主编：《民事诉讼法学》[M]，第167页．北京：中国政法大学出版社，1994．）这种理解存在两个问题：一是把不属于举证责任倒置的误认为倒置。第(2)和第(5)中情形根本就不是倒置。因为这两种情形适用无过错归责，原告除不用证明被告有过错外，其他侵权构成要件仍需证明。证明责任也没有从原告身上转移到被告身上，倒置从何产生呢？第(1)和第(4)种情形因适用过错推定归责，原告不用证明被告存在过错，有被告自行证明自己没有过错。相对于过错归责中由原告证明被告有过错的“正置”，现由被告证明自己没有过错自然就成了“倒置”。在第(3)种情形下，目前立法规定原告仍需按过错归责原则就四个构成要件承担证明责任，自不存在倒置问题，实践中有法院改由被告证明不存在因果关系，相对于立法而言实现了倒置。二是遗漏了其他应适用举证责任倒置的情形。如对方当事人毁灭证据，妨害取证等情形。（注：探讨民事举证责任倒置的相关文章可以参见张卫平：《证明责任分配的基本法理》[J]，载《证据法论坛》第一卷；左卫民　陈刚：《民事诉讼证明责任的法理与反思》[J]，《清华法律评论》，1998.1．王学棉：《民事举证责任倒置浅析》[J]，载《华北电力大学学报》（社科版）2000年第1期．）

此时，我们再对举证责任的二重含义作一反观。就能发现民事举证责任倒置实质上意味着“潜在的不利益”由一方转置给相对方，是一方完全免除而相对方完全负担这种“不利益”的情况。如果其中包含着行为意义上的举证责任，则意味着一方当事人绝对的不再向法院提供证据，而这与诉讼实际显然大相径庭。因此，我们不妨将“行为意义上的举证责任”称为举证行为，并强调个人“对自己的行为负责”。而且，我们注意到，在我国最先提出双重含义说的李浩教授也对他的这种观点作了修正。（注：李浩：《证明责任：民事诉讼的脊椎》[J]，《中国律师》，1999年12期．）

本文最初发于《华北电力大学学报（社科版）》（2001年第2期），转载于人大资料复印中心《诉讼法学、司法制度》（2001年第10期）。


试论对重婚罪名的认定及其审理程序中的几个问题

(华东政法学院99级诉讼法专业研究生 邓晓霞 上海200042)


内容提要：刑事诉讼法将重婚案件归属于自诉案件，但由于重婚案件本身具有公诉属性，因此其在适用自诉程序中应区别于一般自诉案件，本文拟对重婚案件审理程序中的几个问题加以探讨，以引起司法界对重婚案件〈包括与重婚案件性质相似的其他自诉案件〉审理的重视。
关键词：重婚 有配偶 审理


一、对重婚罪名的理解及认定

根据刑法第258条的规定，重婚是指有配偶而与他人结婚或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。刑法界曾对重婚罪名中结婚的内涵产生过争议，争议的焦点是结婚除包括登记结婚外，是否还包括以夫妻名义与他人共同生活形成的事实婚姻。1994年12月14日最高人民法院在一个批复中明确规定“新的《婚姻登记管理条例》（1994年1月12日国务院批准，1994年2月1日民政部发布）发布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义共同生活形成事实婚姻关系；另一种是明知他人有配偶而与之登记结婚或者以夫妻名义共同生活形成事实婚姻关系的。至此，刑法界在“结婚的内涵问题上”基本达成共识，即认为重婚包括以下二种类型：一种是有配偶而与他人登记结婚或者以夫妻名义共同生活形成事实婚姻的；另一种是明知他人有配偶而与之登记结婚或者以规律名义共同生活形成事实婚姻关系的；理论界对重婚罪名的探讨多集中在对结婚概念的理解上，却忽略了对重婚罪名中“有配偶”这个概念的研究探讨，其实对有配偶“这个概念理解得清晰、准确与否直接关系到对重婚罪名的认定，因此，有必要对其内涵进行法律上的界定。当然，曾经也有学者对“有配偶”做过解释，如有人认为“有配偶是指男子有妻、女子有夫，而且这种夫妻关系还处在存续期间。①有人认为”有配偶“是指男女夫妻关系未经正式法律程序解除而尚在存续期间。②以上解释都仅仅停留在字面上，而且其解释中男子有妻、女子有夫，夫妻关系这些词本身就是一些非常模糊的概念，可以说这些解释不仅在理论在难于让人认同，而且在审判实践中也不易掌握。实际上我国在不同时期对婚姻问题实行过不同的政策，“有配偶”作为一个法律概念并非静态的，而是一个动态的概念。笔者认为，“有配偶”从法律意义上说应该是指有效婚姻关系存续期间，有效婚姻关系包括因登记结婚而形成的婚姻关系和法律上认可的事实婚姻关系。“有配偶”的动态性主要是指不同时期事实婚姻的效力的变化。
事实婚姻是婚姻法上的一个概念，是指没有配偶的男女，不进行结婚登记，即以夫妻名义共同生活，群众也认为是夫妻关系的婚姻。③对于事实上形成的婚姻关系法律采取有条件的予以承认的政策。④最高人民法院1989年11月颁布的《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》（以下简称意见）规定：（1）1986年3月15日《婚姻登记办法》施行之前，未办结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的，一方起诉离婚，如起诉时双方均符合结婚法定条件的，可认定为事实婚姻关系，如起诉时一方或双方不符合结婚的法定条件，应认定为非法同居关系；（2）1986年3月15日《婚姻登记办法》施行以后到1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》发布之日止，没有配偶的男女，未办结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的，一方向另一方起诉“离婚”，如同居时双方均符合结婚的法定条件，可认定为非法同居关系；（3）新的婚姻登记管理条例施行之日起，未办结婚登记即以夫妻名义同居生活的，按非法同居关系对待。从以上规定可知，我国只对二种情况下的事实婚姻予以承认，赋予其法律效力，承认其合法、有效。有效婚姻关系具体包括登记结婚和第（1）、（2）二种情况下的事实婚姻关系。重婚行为应理解为对这些有效婚姻关系的侵犯。人民法院在认定重婚罪时，应首先确定哪一个婚姻关系为有效婚姻关系，然后在此基础上结合重婚罪的构成要件确定被告是否构成重婚罪。对重婚罪名做以上理解有助于准确、及时地认定并审理重婚案件。当然，由于历史和社会环境等原因，也不能一概将侵犯有效婚姻关系的重婚行为认定为重婚罪，根据最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律的意见》规定，对以下重婚行为可不按重婚罪论处：（1）己婚者被拐卖后被迫与他人登记结婚或以夫妻名义同居生活的；（2已婚者因自然灾害被迫外流，为谋生而与他人登记结婚或以夫妻名义同居生活的；（3）因婚后一贯受虐待或为摆脱强迫、包办婚姻，被迫逃往外地后为生存而又与他人登记结婚或以夫妻名义同居生活的。
二、重婚案件审理中的几个问题

我国刑事诉讼建立了以公诉为主，自诉为辅的追诉机制。⑤危害国家、集体和人民利益以及侵犯社会公益的的刑事案件由人民检察院代表国家进行追诉，而侵犯公民个人合法权益、情节简单轻微的犯罪案件的追诉权则由被害人行使。重婚案件就其本质而言应属于公诉范畴，因为重婚案件不仅侵犯了公民个人的合法权益，它破坏了公民之间的合法婚姻关系，给合法婚姻关系的一方及其子女造成伤害，而且侵犯了我国婚姻法所保护的一夫一妻的婚姻制度，⑥严重败坏社会道德风尚，影响社会主义精神文明建设，故对重婚案件的审理应区别于一般的自诉案件，以下笔者拟就重婚案件审理程序中应注意的几个问题加以探讨，以引起司法界对重婚案件〈包括与重婚案件性质相似的自诉案件〉审理的重视。

一、重婚案件的管辖问题。
(一)、重婚案件的审判管辖问题。
审判管辖包括级别管辖、地区管辖和专门管辖。重婚案件作为自诉案件应由基层人民法院管辖，重婚案件的审判管辖问题主要是指重婚案件的地区管辖，即同级人民法院在审判第一审刑事案件的分工。我国刑事诉讼法第24条规定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。”最高人民法院关于执行若干问题的解释(以下简称解释)第二条规定“犯罪地是指犯罪行为地。” 就重婚案件而言，地区管辖的分歧主要是由于重婚案件的特殊性引起的，重婚案件的特殊性表现在以下二个方面(1)被告人，也即重婚行为人通常有二人，一人不可能单独重婚；(2)被告人的居住地与犯罪行为地通常是一致的；(3)重婚的犯罪行为地有可能为多处，即多处重婚。地区管辖的分歧主要是在对“由被告人居住地的人民法院审判更为适宜”的理解不一，有的法院认为被告人居住地与犯罪行为地通常是一致的，故由被告人犯罪行为地的人民法院管辖更为适宜；有的法院认为被告人居住地应指被告人重婚前最初居住地，也即被告人原户籍所在地，故由被告人原户籍所在地的人民法院管辖更为适宜；对管辖权理解的差异易导致同级人民法院互相推诿管辖责任，既不利于被害人行使自诉权，又不利于人民法院及时、准确地查明案情，保护当事人的合法权益。笔者认为，基于重婚案件的特殊性，“更为适宜”应理解为更为有利于被害人起诉，在重婚案件中，被告人居住地应包括有重婚犯罪行为的所有被告人的原户籍所在地、各重婚犯罪行为地。所有被告人的原户籍所在地的人民法院、犯罪行为地的人民法院都有管辖权，对被害人选择其中之一提起自诉的，人民法院都应当受理，而不应互相推诿。对被告人多处重婚，被害人向多处有管辖权的法院提起自诉的，应由最初受理的人民法院管辖，其它已受理的人民法院可将案件移送最初受理的人民法院，若从法院的角度来理解“更为适宜”就易导致管辖权的互相推诿，若从被害人的角度出发来理解“更为适宜”，及时受理重婚案件，则不仅便于重婚案件被害人及时行使自诉权，而且可以避免管辖权的推诿，提高人民法院的工作效率，还有可能防止和制止因重婚纠纷导致的一些不法行为及犯罪行为。
(二)、重婚案件的职能管辖问题。
重婚案件的职能管辖问题主要是指重婚案件应由哪一职能部门(公安机关、人民检察院、人民法院)受理。刑事诉讼法将重婚案件归属于人民法院直接受理的自诉案件，有被害人起诉的重婚案件理应由人民法院受理，但对法律上规定的一些不按重婚论处的重婚行为，被害人就其向人民法院提起自诉的，人民法院一般不做自诉案件受理。需要处理的，可建议有关机关给予党纪、政纪处分或行政处罚，若涉及离婚的，可告知被害人向民事审判庭提起民事诉讼。对被害人不起诉的重婚案件则应根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部1983年7月26日规定来确定其职能管辖，即对于被害人不控告，而由人民群众、社会团体、或有关单位提出控告的重婚案件，由人民检察院审查决定应否对案件提起公诉。
二、重婚案件中证明责任的分担问题。
根据第170条、第171条的规定，在自诉案件中，自诉人负有证明责任。⑦“人民法院对于犯罪事实清楚，有足够证据的案件，应当开庭审判；对缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。”重婚案件虽属于自诉案件，但若完全适用自诉案件证明责任的分担将不利于保护被害人的合法权益，也不利于保障我国一夫一妻的婚姻制度。因为随着改革开放的发展，人口流动也越来越频繁，夫妻一方远离另一方外出的人员数量也大为增加，这种夫妻二地分居后一方与他人重婚的现象并不少见。据报载：“包二奶”是当前广东省妇女投诉的热点。“包二奶”(笔者按：实际上是重婚行为)呈增多和公开之势。有的包了“二奶”又包“三奶”乃至“四奶”(笔者按：实际上是多次重婚行为)，甚至有的妻妾同室，公然向法律挑战。⑧由于重婚一方往往与其配偶(即被害人)分居二地，且对其配偶通常采取隐瞒和警惕的态度，所以在实践中被害人掌握的大多为证据线索(如知情人员、某婚姻登记机关等)，再加上自诉案件中被害人并没有调查取证权，要掌握重婚行为人重婚的确实、充分的证据甚为艰难，若人民法院对缺乏确实、充分证据的被害人的起诉都作说服其撤回自诉或者裁定驳回处理显然将不利于保护被害人的合法权益，而且难于惩戒和遏制呈蔓延之势的“包奶”行为，甚至可能助长其发展态势并引发一系列的社会问题(如引发其它刑事犯罪，诸如为抢妻之恨和夺夫之仇而酿成殴斗、伤害、仇杀等)。因此，笔者认为对重婚案件不能完全适用自诉案件证明责任的分担，人民法院应承担一定的证明责任。人民法院受理重婚案件后，如果被害方提不出确实、充分证据但能提供相应证据线索的，人民法院应当进行调查取证，而不宜轻易作裁定驳回或劝其撤诉的处理。
三、重婚案件的可分性问题。
自诉案件具有可分性的特点。⑨最高人民法院关于执行若干问题的解释(以下简称解释)第193条规定“自诉人明知有其它共同侵害人，但只对部分侵害人提起自诉的，人民法院应当受理，并视为自诉人对其他侵害人放弃告诉权利。共同被害人中只有部分人告诉的，人民法院应当通知其他被害人参加诉讼。被通知人接到通知后表示不参加诉讼或者不出庭的，即视为放弃告诉权利。”这条规定可以说是自诉案件可分性的具体体现。自诉案件的可分性实际上是民事诉讼中处分原则在自诉案件中的贯彻和运用，即赋予自诉人对诉讼权利和实体权利的处分权，这是由自诉案件的自身属性决定的，作为具有公诉属性的重婚案件是否具有可分性，是否适用有关自诉案件可分性的规定呢？探讨这个问题之前有必要先探讨重婚案件中是否存在共同被害人和共同侵害人的问题。
重婚行为实际上是对有效婚姻关系的侵犯，在重婚案件中只存在一个有效的婚姻关系。根据1994年12月14日最高人民法院在一个批复中的规定，1994年新的婚姻登记管理条例施行前，第一次形成的事实婚姻关系或登记结婚的均为有效婚姻关系，其后的登记结婚或以夫妻名义共同生活的都是对有效婚姻关系的侵犯。1994年新的婚姻登记管理条例施行后，事实婚姻关系不再具有法律上的效力，法律仅承认登记婚姻为唯一有效的婚姻。在被告人(指有配偶一方)仅有一次重婚行为时，被害人是唯一的，即有效婚姻关系的另一方，此种情况下不存在共同被害人的问题。那么在被告人(指有配偶一方)有多次重婚行为时是否存在共同被害人呢？有人认为在被告人有多次重婚行为时有多个受害者，因此存在共同被害人。笔者认为上此种观点是错误的。被告人(有配偶一方)多次重婚虽然有若干个婚姻关系的存在，但其中只有一个婚姻关系是受法律保护的，其它的婚姻关系(包括登记婚姻和以夫妻名义共同生活形成的事实婚姻)都是对有效婚姻关系的侵犯。在多次重婚行为中，虽然后来的婚姻关系或多或少都会对前一婚姻关系中的一方造成伤害，但这种伤害并不具有法律意义，或说并不构成法律上的侵害，法律上的侵害是指对合法权益的侵犯，法律上只保护受侵害的合法权益，而不保护非法权益，在多次重婚案件中，虽然可能有多个受害者，但只有有效婚姻关系的一方才是法律意义上的被害人，才具有法律上的诉讼主体地位。故在多次重婚案件中并不存在共同被害人，在被害人问题上也就不存在可分性的问题。除有效婚姻关系的一方有权提起自诉外，其它婚姻关系的“受害方”均不享有对重婚案件的诉权，且有可能被追究重婚罪的刑事责任。
重婚行为必须由二人或二人以上才能实施，那么是否可以说在重婚案件中就一定存在共同侵害人呢？刑法理论上的共同犯罪(侵害)是指二人以上共同故意犯罪(侵害)。其构成要件是(1)犯罪(侵害)主体必须是二人以上；(2)客观方面必须是具有共同的犯罪(侵害)行为；(3)主观方面必须具有共同的犯罪(侵害)故意。在重婚案件中，若有配偶的一方与他人登记结婚或与他人以夫妻名义同居生活，但他方并不知其有配偶时，他方的行为虽然给有效婚姻关系的一方造成伤害，但其并不构成法律意义上的共同侵害，因为其欠缺共同侵害的主观要件。在这种情况下，虽然有二人或二人以上实施了重婚行为，但法律意义上的侵害者只有一人，不存在被害人的选择起诉的问题。若第三人明知他人有配偶而与之登记结婚或以夫妻名义共同生活的，重婚行为的双方均符合共同侵害的构成要件，为共同侵害人。在此情况下，自诉人能否选择起诉呢？有人认为应当允许。⑩其理由是重婚属于自诉案件，故可适用自诉程序中有关规定，被害人可以选择共同侵害人之一进行起诉。笔者认为这一理由并不能成立。因为(1)重婚案件虽归属于自诉案件，但由于其本身具有公诉属性，属公诉性质的案件，因此不能完全适用自诉程序中的有关规定；(2)相婚人（指明知他人有配偶而与之登记结婚或以夫妻名义共同生活的人）与有配偶的人的重婚行为是一种共同犯罪行为，刑法理论上称为必要共犯。在重婚案件中，二者共同实施的行为具有相同的社会危害性，在主观上具有共同的犯罪故意，可以说相婚者和有配偶的人在主、客观方面具有一致性，若允许自诉人选择起诉，自诉人可能基于自身利益或其它考虑作出选择，如欲与配偶和好故只起诉相婚者，或对配偶十分痛恨、同情受害者而只要求追究其配偶的刑事责任等。这种选择首先对被起诉的一方来说是不公平的，相婚者和有配偶的人实施了同一行为，而且情节、性质相同，缘何厚此薄彼，起诉一方而不起诉另一方 ，而且同样的犯罪不受同等追究违背“法律面前人人平等原则”，法律的公正性令人怀疑；其次，在有配偶的一方多处重婚的情况下，若赋予自诉人选择起诉权，其配偶可能通过各种途径与自诉人达成妥协，导致自诉人放弃控告，从而给有配偶的重
婚人以规避法律的机会，使其逍遥法外，而且这些人可能继续恣意妄为，在社会上造成极坏的影响。因此，对重婚案件的共同被告人不宜适用自诉程序中的可分性规定，即不应允许自诉人选择起诉，对共同侵害人应同等追究，以维护法律的权威和尊严。若自诉人只控告有重婚行为的一方，人民法院应对其进行法制宣传和教育，动员其对有重婚行为的另一方一并起诉，若自诉人坚持只起诉一方的，人民法院可以一并追加另一方为共同被告，若有配偶一方多次重婚且情节严重、社会反响强烈但自诉人不对其起诉而起诉另一方的，人民法院经劝说无效后可驳回其自诉并建议人民检察院对案件审查决定是否提起公诉。

立法上将重婚案件归属于自诉案件主要是考虑到其具有自诉案件的一些特点，如情节简单、处罚较轻（二年以下有期徒刑或者拘役）、可以适用简易程序等，且将其归属于自诉案件有利于提高司法效率、节约司法资源。但由于重婚案件（包括与重婚案件性质相似的其它自诉案件）的公诉属性决定其不宜完全适用自诉程序（如不宜适用调解、和解和撤诉的规定等），因此，在审判实践中应注意将此类案件的审理与一般自诉案件的审理加以区别。
参考文献：
①余剑主编：《侵犯公民人身权利、民主权利、侵犯财产罪》，法律出版社1999年版，第255页。
②樊凤林、周其华、陈兴良主编：《中国新刑法理论研究》，人民法院出版社，1997年版，第662页。
③ 张贤?：《婚姻家庭继承法》，法律出版社1999年版，第98页。
④ 赵小平：《婚姻家庭继承法律指南》，四川大学出版社1996年版，第7页。
⑤ 樊崇义：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1996年版，第372页。
⑥ 樊凤林、周其华、陈兴良主编：《中国新刑法理论研究》，人民法院出版社，1997年版，第662页。
⑦ 余剑主编：《侵犯公民人身权利、民主权利、侵犯财产罪》，法律出版社1999年版，第227页。
⑧载于《大众文摘报》，2000年11月6日第3版
⑨ 陈卫东蓍：《自诉案件审判程序论》 中国政法大学出版社1989年版，第90页。
⑩华加松著：《刑事自诉案件及其审判》，人民法院出版社1990年版，第179页。


作者简介：邓晓霞，女，1975年出生，上海市华东政法学院99级诉讼法专业研究生，研究方向为刑事诉讼、司法制度。曾在《人民法院报》、《法制世界》、《上海政法管理干部学报》等刊物上发表论文多篇，参编上海市九五规划重点教材《刑事诉讼法学》(法律出版社2000年版)，参著《刑事审判方式改革》(法律出版社2000年版)等书。

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