从一起诉前辩护案谈起
文/邵永兴
案情概要：
金系A公司法定代表人，朱系个体经营业主。B公司与朱及金联系购进一批朱从国外购入的货物，A公司向B公司开具了增值税发票并如实纳税申报。B公司将部分货款以现金支付给朱，部分货款通过转帐支付给A公司。A公司收取货款后扣除应纳税款将其余货款以现金支付给了朱（未索取收据）。
税务机关认定：朱在销售该批货物时应当开具税率为4％的普通发票，朱未开发票偷逃了销售额4%的税款，并作出了补税和罚款的处罚。税务机关认定： A公司为朱代开增值税发票，A公司收取B公司货款超过应纳税款的差额部分为A公司取得的代开增值税发票好处费（理由是无收款收据），没收A公司非法所得。事后A公司依法履行税务鉴定后公司注销。再后，公安机关对本案立案。
公安机关认为：朱委托A公司代开增值税发票的行为触犯了刑律，对朱及A公司法定代表人金应按虚开增值税发票罪追究刑事责任，因而立案并决定对朱和金等人刑事拘留。
检察机关认为：朱和金涉嫌虚开增值税发票罪名成立，故对朱和金批准逮捕。公安机关侦查终结后将该案移送检察机关审查起诉。
自该案进入审查起诉阶段起，金家属委托笔者担任金的辩护人。根据所了解到的案情笔者认为，金虚开增值税发票一案疑点较多，罪名不能成立，并向检察院递交了律师意见书阐明了金罪名不能成立的观点。检察院虽未同意金无罪的观点，但同意先对金取保候审再一步研究律师意见。后经检察机关两次退回公安补充侦查，检察机关最终认为，金涉嫌虚开增值税发票罪名不能成立。
一.金涉嫌虚开增值税发票罪名不能成立疑点的提出
1.金涉案,主体问题的疑点
增值税发票的持有人和开票人是A公司，金是A公司的法定代表人。金开具公司发票系代表A公司所作出的职务行为。如果虚开增值税发票罪名成立，本案应当认定为A公司单位犯罪，金是A公司该行为的直接责任人员。根据刑法第二百零五条规定：单位犯虚开增值税发票罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；……”。
金是否构成犯罪以A公司单位犯罪是否成立为前提。A公司因合法注销而不复存在，对A公司的刑事责任已经无法追诉。根据司法解释规定，对A 公司不再追诉，但对金仍应追诉。在单位犯罪案件中，对责任人员的追诉以单位已经构成犯罪为前提，对单位犯罪中责任人员的追诉不同于共同犯罪中对共犯的追诉。在对单位是否已经构成犯罪不能作出判定之前直接追诉单位的责任人员追究刑事责任缺乏前提条件，在法理上和逻辑上不能成立，也不符合未经审判不得定罪的刑事诉讼规则。因此，现行法律对单位犯罪如何追诉仍然存在法律空白，有待于进一步完善。
2.虚开增值税发票罪概念上的疑点
最高法院解释的“虚开增值税”专用发票”行为有三类：（1）没有货物购销而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；（2）有货物购销但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；（3）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。本案因不涉及第（1）、（2）种情形，故只需要研究的是A公司的行为是否符合第（3）种情形。
本案所涉的增值税发票与实际货物名称、数量、价款、税金等全部对应，因此本案中的实际经营活动是客观存在的。相对于B公司，本案经营活动的卖方主体应当如何认定是本案的关键疑点。如果A公司是卖方，则A公司开具增值税发票的行为是合法行为，金涉嫌虚开增值税发票的罪名就不能成立。但如果该经营活动的卖方是朱，而朱出卖货物后让A公司为其开具增值税发票，则本案涉嫌罪名成立。交易过程的分析是解开本案症结之关键。
3.犯罪的动机、目的的疑点
A公司开具增值税发票并如实进行纳税申报，由于增值税发票中价款和税金分别列明，因此如实申报则必然纳税。虚开增值税发票罪的犯罪动机、目的一般是为了偷逃国家税收。从税务机关的认定来看，在本案增值税流转环节中国家税收并未流失。因此，A公司的行为在动机、目的上不符合虚开增值税犯罪的特征。
从事后A公司税务鉴定情况来看，税务机关对A公司的全部纳税行为是认可的。从朱的行为来看，依法纳税只要交4%的税，去交高达17％的税为了犯罪显然也是不符合其目的、动机的。
4.买卖关系主体的疑点
买卖关系属于民事合同关系，因此交易主体的认定应当符合民法原理。B公司既向朱支付货款，又向A公司支付货款，两者之和等于增值税发票列明的价税总额。因此，在付款途径上无法确定谁是卖方。相对B公司，朱和A公司谁是货款的合法债权人？而朱与A公司之间的结算对本案定性没有法律意义。
在与B公司的买卖关系中没有书面合同，因此口头买卖关系的主体认定应当根据实际交易过程进行分析。如果在与购货单位的买卖过程中发生合同纠纷，谁是适格的诉讼主体？发生质量纠纷，A公司是被告；发生货款纠纷，A公司是原告。因此，相对B公司， A公司是合同权利义务的承担者。
5.货物的流转过程的疑点
在与B公司的买卖关系中法律上并不承认朱是合同主体，那么朱在本案中又处于何种法律地位呢？税务机关认定：朱在销售该批货物时应当开具税率为4％的普通发票。朱应向谁开具发票？税务机关没有说明。
如果交易是朱与B公司直接发生，朱应向B公司开具发票。但如果是朱与A公司发生交易，则朱应向A公司开具发票。A公司没有对应进项发票是其涉案的主要原因，但A公司向B公司开出的增值税发票是按无进项货物全额纳税，是符合纳税规范的。A公司在与B公司的买卖关系中是法律上的合同权利义务的承担者，因此朱未向A公司开具普通发票是税务违规。
本案的货物流转过程应当认定为：朱向 A公司出卖货物， A公司向B公司出卖货物。本案存在两个主体关系不同的连环买卖法律关系， A公司是相对B公司的直接出卖人。A公司开具增值税发票与其自己的实际经营活动相一致，本案中A公司不存在虚开或代开增值税发票的犯罪行为，金涉嫌罪名不能成立。
二.辩护律师在当事人被起诉之前如何履行辩护职责
犯罪嫌疑人在受到刑事侦查后即可委托律师提供法律咨询、获得法律帮助，
刑事诉讼中律师提前介入是法制的进步。而当事人该项权利的实现有赖于法制环境的完善和律师的专业服务。律师在刑事案件的各个环节中，出庭辩护通常都有比较成熟的经验，而在侦查阶段及审查起诉阶段律师服务流于形式的现象比较突出。辩护律师在当事人被起诉之前如何履行辩护职责系关当事人切身利益和律师在刑事辩护中的地位、形象。
本案中笔者接受委托后，首先向检察机关为金申请取保候审。理由是：1. 金系职务行为，即使金虚开增值税发票罪名成立也是轻罪。2.虽然检察机关还不能同意律师提出的金无罪的观点，但不能排除律师的观点被法院所采纳的可能。因此，早日解除对金的羁押有利于检察机关履行职责。3.金无任何前科，对金取保候审不致于发生社会危险，也能够做到随传随到，不会影响到刑事诉讼程序的正常进行。检察机关采纳了律师意见，在进入审查起诉程序的第七天金被获准取保候审。
随后，笔者以律师意见书的形式向检察机关阐明了金虚开增值税发票罪名不能成立的辩护意见，并最终得到了采纳。这一辩护形式的采用为辩护律师在当事人被起诉之前如何履行辩护职责进行了有益的探索，实践证明，在审查起诉阶段，辩护律师采用律师意见书的形式向检察机关提出辩护意见是可行的。
三.公、检、法及律师的观念与无罪推定的立法进步的距离
本案案情并无曲折离奇之处，税务机关的行政处罚决定已概括了基本的案件
事实。本案从对金侦查、拘留、逮捕到撤销案件，在证据方面并无实质性的变化，而以合法恰当的形式与检察机关的及时沟通使对案件事实的分析及对法律理解上观点的逐步统一对案件的最终结果起到了决定性的作用。
律师及时向公、检、法机关提出案件疑点，不但有利于当事人利益，也有利于公、检、法机关依法履行职责。本案强制措施的及时改变对检察机关公正执法形象无疑有着积极的意义。无罪推定原则是我国刑事立法上的一大进步，但在现实制度执行中，有罪推定的思维习惯远非朝夕所能改变，刑事案件的撤销往往要比立案更为谨慎和艰难，无罪推定原则的贯彻还任重道远。
在现行刑事诉讼制度下，律师向当事人提供法律咨询由公安机关派员在场，律师与当事人的会见在被监视之下进行，致使律师履行职责收到限制，在侦查阶段律师会见成为例行公事是不可避免的。这一制度的出发点或许在于担心律师的介入可能会影响到案件的侦查，但这一制度与无罪推定原则格格不入。这一制度的改变并非朝夕之事，也远非学术问题，但相信历史终是在不断地进步。
律师应当是无罪推定原则的积极推崇者，当事人委托律师是因为律师不单懂得法律怎样规定，更懂得法律为何这样规定。律师的优势在于比当事人了解更多的法律规则，更在于懂得法律规则的运用规则。掌握规则之规则是对律师的基本要求。古人云：差之毫厘，失之千里。刑事辩护中，律师的责任是在千里之中找毫厘。找出毫厘的疑点，或许会改变当事人的一身。
蚌埠市城市古树名木管理办法
安徽省蚌埠市人民政府办公室
关于印发蚌埠市城市古树名木管理办法的通知
蚌政办〔2011〕24号
蚌埠市人民政府办公室关于印发蚌埠市城市古树名木管理办法的通知
各县、区人民政府，市政府各部门、各直属单位：
《蚌埠市城市古树名木管理办法》已经市十四届人民政府第27次常务会议研究通过，现印发给你们，请认真贯彻执行。
二○一一年四月十一日
蚌埠市城市古树名木管理办法
第一条 为加强古树名木的保护管理，根据国务院《城市绿化条例》、建设部《城市古树名木保护管理办法》等法规规章规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于本市城市规划区内古树名木的保护和管理。
第三条 本办法所称古树名木，是指百年以上树龄的树木，稀有、珍贵树木，具有历史价值或重要纪念意义的树木。
第四条 市城市绿化行政主管部门是古树名木主管部门，其所属的城市园林绿化管理部门负责具体管理工作。
市林业、城市管理行政执法、规划、农业、水利等其他有关部门，按照各自职责，协同做好城市古树名木管理工作。
在城市规划区内，有关法律、法规规定由林业、水利等行政主管部门管理的绿化，其所管辖范围内的古树名木管理保护工作，由林业、水利等管理部门负责。
第五条 古树名木主管部门应当加强对古树名木的保护宣传和技术推广，广泛普及保护知识，不断提高保护和管理水平。
第六条 古树名木主管部门必须对管辖范围内的古树名木进行调查登记、鉴定分级、建立档案、设立标志、划定保护范围、制定保护措施、确定保护管理责任。
古树名木主管部门应定期对古树名木生长和管护情况进行检查。对长势濒危的古树名木提出抢救措施，并监督实施。
第七条 任何单位和个人都有保护古树名木及其附属设施的义务。对损伤、破坏古树名木及其附属设施的行为，有权劝阻、检举和控告。
第八条 鼓励单位和个人通过多种方式参与古树名木的保护管理。对保护管理古树名木成绩显著的单位或个人，古树名木主管部门应当给予表彰和奖励。
第九条 编制城乡建设规划应当在古树群周围划定绿线，保护古树群的生长环境和风貌。
第十条 古树名木的养护责任，按下列规定承担：
（一）生长在城市公共绿地、道路、公园等范围内的古树名木，由城市园林绿化管理部门负责养护。
（二）生长在铁路、公路、水库和河道用地范围内的古树名木，分别由铁路、公路、水库和河道管理部门负责养护。
（三）生长在林地、风景名胜区内的古树名木，由林地、风景名胜区管理部门负责养护。
（四）生长在机关、部队、学校、团体、寺庙、教堂、企事业单位管界内的古树名木，由所在单位负责养护。
（五）生长在居住小区内或私人庭院内的古树名木，由业主或业主委托的物业管理部门负责养护。
（六）生长在其他范围内的古树名木，由所在地的街道办事处和镇（乡）人民政府负责组织养护。
变更古树名木养护责任或责任人，应当到古树名木主管部门登记备案。
第十一条 古树名木养护费用由养护责任单位或责任人负担。养护古树名木确有困难的，可以向古树名木主管部门申请养护补助。
各级人民政府设立专项经费用于古树名木的资源普查、建档挂牌、复壮、抢救、养护补助等。
第十二条 古树名木养护责任单位或责任人，应当按照古树名木主管部门规定的养护管理措施实施养护管理，保障古树名木正常生长，并接受古树名木主管部门的指导、监督、检查。
第十三条 古树名木受到损害或长势衰弱，养护责任单位或责任人应当及时报告古树名木主管部门，并由古树名木主管部门组织抢救、复壮。
对已经死亡的古树名木, 必须上报并经市级古树名木主管部门确认、查明原因及明确责任后，方可处理，予以注销登记。
第十四条 禁止下列损坏古树名木的行为：
（一）刻划钉钉、缠绕绳索、架设电线；
（二）攀树、折枝、挖根或剥损树枝、树干、树皮；
（三）依树搭棚或借用树干做支撑物；
（四）擅自采摘树叶、果实和种子；
（五）距树冠垂直投影5米范围内堆放物料、挖坑取土、兴建临时设施建筑物，倾倒有害污水、污物垃圾，动用明火或排放烟气；
（六）在距树干边缘2米范围内地面，用水泥或其他建筑材料进行硬覆盖；
（七）擅自砍伐、修剪、移植、转让买卖；
（八）其他损害古树名木的行为。
第十五条 生产、生活设施妨碍和危害古树名木生长的，由古树名木主管部门责令有关单位或个人限期采取措施，排除妨碍和危害。
第十六条 建设项目在进行规划、设计、施工时，应当对古树名木采取避让和保护措施。保护措施应当由建设单位报经古树名木主管部门批准；未经批准的，不得施工。
因特殊情况，确需迁移古树名木的，建设单位必须提出妥善的迁移方案，经古树名木主管部门审查同意后，按古树名木级别报同级或上级人民政府批准，按照古树名木移植的有关规定组织施工。迁移古树名木所需全部费用及树木移植后5年内的恢复、养护费用，由申请人承担。
第十七条 违反本办法有关规定对古树名木造成侵害的，由古树名木主管部门责令其改正，需要给予行政处罚的，由城市管理行政执法部门依法予以处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第十八条 古树名木主管部门工作人员应当认真履行职责，切实做好古树名木的保护管理工作。因玩忽职守，致使古树名木损伤或死亡的，由所在单位或上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第十九条 市辖各县古树名木的保护管理，可参照本办法执行。
第二十条 本办法自发布之日起施行。
