关于印发《董事会试点企业治理指引》的通知
上海市国有资产监督管理委员会
关于印发《董事会试点企业治理指引》的通知
沪国资委董监事[2010]431号
各董事会试点企业：
为规范本市董事会试点企业建立健全适应现代企业制度要求的法人治理结构，形成各负其责、协调运转、有效制衡、促进发展的治理机制，经市国资委主任办公会议讨论决定，印发《董事会试点企业治理指引》（以下简称《指引》），请遵照执行。
《指引》自本通知印发之日起施行，各董事会试点企业可参照《指引》对公司章程和相关制度进行修订。
附：《董事会试点企业治理指引》
上海市国有资产监督管理委员会
二〇一〇年十月二十五日
董事会试点企业治理指引
第一章 总 则
第一条 本指引主要依据《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)、《中华人民共和国企业国有资产法》(以下简称《国资法》)等法律法规，国务院国资委《董事会试点中央企业董事会规范运作暂行办法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》和上海市委、市政府《关于进一步推进上海国资国企改革发展的若干意见》等文件精神制定。
第二条 本指引是为了规范本市董事会试点企业建立健全适应现代企业制度要求的法人治理结构，形成各负其责、协调运转、有效制衡、促进发展的治理机制。
第三条 董事会试点企业的基本要求：
（一）法人治理结构完善；
（二）外部董事人数超过董事会全体成员半数；
（三）董事会及其专门委员会制度健全，运作规范有效；
（四）董事会提名委员会、薪酬考核委员会、审计与风险控制委员会成员中外部董事占多数，薪酬考核委员会、审计与风险控制委员会的主任委员由外部董事担任。
第四条 本指引适用于董事会试点企业中的国有独资公司（以下简称公司），国有资本控股公司可参照执行。
第五条 公司治理应遵循的基本原则：
（一）依法履行职责原则；
（二）权利、义务、责任相统一原则；
（三）科学、规范、有效原则。
第二章 市国资委
第六条 市国资委根据市政府的授权，代表市政府对公司享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等出资人权利。
第七条 市国资委履行下列出资人职责：
（一）制定和修改公司章程；审核批准董事会制订的章程、章程修改方案；
（二）审核批准董事会和监事会的年度和任期工作报告,并对年度和任期业绩进行考核评价；
（三）按照管理权限，委派和更换公司非由职工代表担任的董事、监事，并对董事、监事履职情况进行考核评价；
（四）决定有关董事、监事的报酬事项；
（五）批准公司年度财务决算、利润分配方案和弥补亏损方案、增加或者减少注册资本方案、发行公司债券方案以及公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式的方案；其中，重要的公司合并、分立、解散、申请破产的，审核后报市政府批准；
（六）按照本市国资布局和结构调整的总体要求，批准公司的主业及调整方案；
（七）批准公司重大会计政策和会计估计变更方案；
（八）按照有关规定，对公司年度财务决算、重大事项等进行审计，并按照管理权限对公司负责人进行经济责任审计；
（九）法律、行政法规规定的其他职责。
第八条 市国资委按照有关规定，批准有关国有产权转让和无偿划转、上市公司股份转让及重大资产处置等事项。
第九条 市国资委按照有关国有资产管理的规定，办理需由市国资委批准或者出具审核意见的事项。
第十条 市国资委对公司治理情况实施监督检查评价。包括：公司治理的组织建设、制度建设及董事会、监事会规范有效运作情况，以及董事、监事履职情况和公司薪酬分配制度情况等。
第十一条 市国资委应依据法律、行政法规和公司章程的规定履行职责，不干预公司依法自主经营。
第三章 董事会
第十二条 公司章程应当明确董事会、董事会专门委员会及董事会工作机构的设置、任期和职责等。
第十三条 董事会对市国资委负责，执行市国资委的决定，接受市国资委的指导和监督，并履行以下职责：
（一）向市国资委报告年度工作；
（二）决定公司的发展战略和中长期发展规划，报市国资委备案，并对其实施进行管控。审议批准主业投资计划与投资方案，并报市国资委备案；非主业投资项目，报市国资委核准；
（三）批准公司年度财务预算并报送市国资委；
（四）制订公司利润分配方案和弥补亏损方案；
（五）制订公司增加或减少注册资本的方案以及发行公司债券的方案；
（六）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；
（七）决定公司内部管理机构的设置，制定公司的基本管理制度；
（八）按照有关规定，聘任或者解聘公司经理，根据经理提名决定聘任或者解聘公司经理班子副职成员；
（九）根据行业和企业特点，制定经理人员业绩考核和薪酬分配办法，决定公司经理人员薪酬分配（中长期激励除外）。业绩考核和薪酬分配办法、年度（任期）考核分配结果，报市国资委备案。
（十）根据国资委有关规定，决定一定额度的资产处置、融资方案（发行债券除外）、对外捐赠或者赞助等；
（十一）对公司为他人提供或者不提供担保作出决议；
（十二）决定公司内部重大改革重组事项。包括：批准公司层级收缩方案，批准公司内部业务结构调整（包括非主业资产剥离、重组）方案，批准公司劳动、人事、分配制度改革方案，对公司职工分流安置方案、辅业改制方案和分离公司办社会机构方案作出决议。其中，涉及公司职工切身利益的有关方案，须按照国家有关规定经职工代表大会或者其他民主形式审议通过后，董事会方可批准或者作出决议；
（十三）按照国资委有关工资总额预算的规定，决定公司的工资总额预算方案，报市国资委备案；
（十四）决定和完善公司风险管理体系，对公司风险管理的实施进行总体监控。制订公司重大会计政策和会计估计变更方案，审议批准公司内部审计报告，决定公司内部审计机构的负责人；
（十五）审议批准公司经理工作报告，检查公司经理和其他高管对董事会决议的执行情况，建立董事会对公司经理和其他高管的问责制；
（十六）依法积极支持和配合监事会工作，接受监事会的监督检查；
（十七）决定公司行使所投资企业股东权利所涉及的事项；
（十八）法律、行政法规和公司章程规定的其他职责。
第十四条 董事会根据公司具体情况，可以对主业范围内一定金额投融资项目的决定权，一定金额公司资产转让、对外捐赠或者赞助的批准权进行授权。董事会应当制定授权的管理制度，明确授权的范围和数量界限，规定被授权人的职权、义务、责任和行使职权的具体程序。被授权人须定期向董事会报告行使授权结果。
第十五条 公司章程应当规定，对重大决策、重要人事任免、重大项目安排和大额度资金运作等需要董事会讨论审议的“三重一大”事项，不应采取通讯方式进行表决。
第十六条 董事会会议包括定期会议和临时会议。召开董事会会议的次数，应当确保满足董事会履行各项职责的需要。董事会每年度至少召开四次定期会议。
第十七条 董事会定期和临时会议通知应当包括会议召开的时间、地点和议题等有关情况。提供给董事的文件、信息和其他资料，应有利于董事完整、及时、准确掌握会议议题的有关情况。
第十八条 董事会会议应有过半数董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。
董事会审议特别重大事项（如《公司法》规定为股东会职责，而本指引明确为董事会职责的事项等），须经全体董事三分之二以上同意方可作出决议。公司章程应当明确特别重大事项的具体项目。
第十九条 议案的表决，实行一人一票，一事一决。临时会议视情况可采取通讯方式进行表决。
第二十条 董事对提交董事会审议的议案可以表示同意、反对、弃权。表示反对、弃权的董事，应说明具体理由并记载于会议记录。
第二十一条 董事会应对会议所议事项的决定形成会议记录。会议记录应当包括会议召开的日期、地点、主持人姓名、出席董事姓名（委托人与被委托人姓名）、会议议程、议题、董事发言要点、决议的表决方式和结果（同意、反对或者弃权的票数及投票人姓名）等内容。出席会议的董事、董事会秘书和记录人应当在会议记录上签名。
第二十二条 当三分之一以上董事或者两名以上外部董事认为资料不充分或者论证不明确时，会前可以书面形式联名提出缓开董事会会议或者缓议董事会会议所议议题，董事会应当采纳。
第二十三条 董事会专门委员会对董事会负责，在公司章程规定和董事会授权范围内履行职责。
第二十四条 拟提交董事会审议的议案，公司章程或董事会议事规则等规定专门委员会应审议的，专门委员会应召开会议进行讨论并形成意见后报董事会决定。
第四章 监事会
第二十五条 公司章程应当明确监事会及其工作机构的设置、任期和职责等。
第二十六条 监事会对市国资委负责，重点监督财务会计的真实性，经营过程的合法合规性，董事、经理等高级管理人员履职的责任心。监事会依法履行以下职责：
（一）按有关规定，向市国资委报告工作；
（二）监督公司制度建立及执行情况，主要包括公司内部监督管理和风险控制制度的建立及落实执行情况；
（三）检查公司财务，查阅公司财务会计资料及与经营管理活动有关的其他资料，评价公司财务会计报告的真实性、合法性；
（四）监督董事、经理等高级管理人员执行职务行为情况，主要对其忠诚履职和勤勉尽责情况进行监督，对其职务消费、薪酬分配等情况进行检查；当董事、经理等高级管理人员的行为损害公司利益时，要求其纠正；对违法违规董事、经理等高级管理人员提出罢免建议；
（五）根据对公司进行监督检查的情况，可建议市国资委依法进行专项审计，并监督公司对审计结果整改落实情况；
（六）了解、掌握和跟踪公司重要经营活动，对董事会重大事项决策及决策执行的情况进行评价；
（七）完成市国资委交办的监督检查任务；
（八）法律法规和公司章程规定的其它职责。
第二十七条 监事会应制定议事规则等工作制度，对会议、决议、报告、监督检查规程等作出规定；监事会制度文本报送市国资委备案，并抄送董事会。
第二十八条 监事会对监督检查中发现的且需要公司自行纠正和解决的有关问题，可以通过沟通、提示、召开专门会议等方式，要求公司纠正或整改，并督促其整改，把整改情况报市国资委。
第二十九条 监事会可采取联席会议等形式，协调纪检、监察、审计、财务等有关部门，形成资源共享、信息沟通、联动合作、提高效率的监督合力机制。
第五章 经理
第三十条 经理对公司董事会负责，接受董事会的监督管理，接受监事会的监督。
第三十一条 经理应当依法行使以下职责：
（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；
（二）拟订公司的年度经营计划和投资方案；
（三）拟订公司的年度财务预算、决算方案；
（四）拟订公司内控制度和风险管理体系的实施方案；
（五）拟订公司内部的改革、重组方案；
（六）拟订公司的收入分配方案；
（七）拟订公司的投融资计划；
（八）拟订公司资产处置方案；
（九）根据董事会决定的公司经营计划和投资方案，批准一定额度的经营性项目费用和长期投资阶段性费用的支出；
（十）提请聘任或者解聘公司经理班子副职成员；
（十一）建立经理办公会制度，召集和主持经理办公会议，协调、检查和督促各部门、各分公司、各子公司的日常经营工作；
（十二）董事会授予的专项职权；
（十三）法律、行政法规、公司章程规定的其他职责。
第三十二条 根据公司章程，经理将议案提交董事会前，应当召开经理办公会议进行研究并形成意见，由经理或委托副经理向董事会会议报告。
经理应当在董事会会议上报告董事会决议执行情况。
第三十三条 经理应忠实勤勉，认真履行职责，维护出资人和公司利益，落实董事会决议和要求，完成其年度、任期经营业绩考核指标。
第六章 沟通与协调
第三十四条 市国资委通过会议、调研、培训、个别沟通等多种形式，向董事会、监事会及董事、监事提供有关信息，通报有关情况，了解工作情况，听取意见和建议。
第三十五条 公司章程应明确市国资委、董事会、监事会、经理间信息沟通的方式与内容。
第三十六条 公司应确保全体董事、监事及时、准确、完整地获得信息。
第三十七条 公司应当为董事会及其专门委员会、监事会正常运作和履职所需，提供必要的工作支持和服务保障。
第三十八条 董事会向市国资委提交的书面报告，同时抄送监事会。
第七章 附 则
第三十九条 公司董事会应根据本指引，制订或者修改公司章程，并报市国资委审核批准，规范公司治理。
第四十条 本指引由市国资委负责解释，自发布之日起施行。
关于律师代理费由败诉方承担的思考
近年来，各地、各级人民法院判决由败诉方承担胜诉方律师代理费的案例不断出现，但是有的法院仍以聘请律师代理诉讼不是我国法律的强制性规定，是否聘请律师代理诉讼完全出于当事人的自愿，胜诉方自愿聘请律师代理诉讼所发生的代理费支出与败诉方的违法、违约、造成民事法律关系无效的行为之间不存在法律上的因果关系，而且判决败诉方承担胜诉方的律师代理费没有法律根据为由，对胜诉方所提出的由败诉方承担律师代理费的请求不予支持。鉴于司法实践中对律师代理费由败诉方承担存在着截然不同的看法和作法，因此对这一问题进行思考，具有极其重要的意义。
一、民事诉讼当事人聘请律师代理诉讼的经济原因。
当事人在其权利因侵权行为、违约行为、无效民事行为受到损害时，除非自己放弃权利，否则都必须通过私力救济或公力救济的手段保护自己的权益，而在公力救济手段中司法救济是最重要，甚至有时是唯一的手段。我国民事诉讼法律制度并没有规定当事人必须委托律师代理诉讼，但是为什么会有许多当事人不自己诉讼，而要委托律师代理诉讼呢？这是因为：当事人若选择自己亲自诉讼，那么他(它)必须研究相关的法律，掌握必要的诉讼技能，并亲自收集证据、撰写相关的诉讼文书、参加法庭的审理活动，这一切活动必然要花费一定的时间，贻误其他的工作，从而失去一定的经济利益；当事人若选择律师代理诉讼，那么他（它）必然要支付一定的代理费用，也将会失去一定的经济利益。因此当事人是否选择律师代理诉讼，决定于自己亲自诉讼与聘请律师代理诉讼哪一种方式失去的经济利益更小，若自己亲自诉讼失去的经济利益小于聘请律师代理诉讼的支出，那么他（它）必然选择自己诉讼，若自己诉讼失去的经济利益大于聘请律师代理诉讼的支出，那么他（它）必然选择聘请律师代理诉讼。
自给自足和交换自古以来是人类满足自身需要的两种合法方式，但人类需要的无限性和人类创造能力及其社会资源的有限性决定了人类的任何需要都通过自给自足的方式得到满足是不现实的，或者是代价最大的，所以才产生了以社会分工为基础的交换。社会分工因其能使人们的劳动熟练程度大大提高，使人们因不同工作之间转换的时间大大降低，从而使满足人类需要的产品和服务更加廉价和丰富。经济发展的历史雄辩地证明，凡事都由自己亲自来做是最愚蠢、最没有理性、最低效、且成本最高和风险最大的选择，与他人交换产品和劳务是人们追求生产成本最小化、交易成本最小化、经济利益最大化的明智选择。亚当、斯密在《国富论》中曾说“我们用餐，不是屠夫、面包师、酿酒师对我们的仁慈，而是出于自利的算计。”律师职业也是社会分工的结果，当事人选择律师代理自己诉讼，以自己拥有的货币与律师交换服务，同样也不是出于对律师的仁慈，而是认为由律师代理诉讼比自己亲自诉讼更为合算。
二、民事诉讼中胜诉方的律师代理费由败诉方承担的法理分析。
法律的价值是公平。公平源于社会分工基础上的交换关系，在交换过程中卖方总是希望以最高的价格卖出自己的产品或服务，买方总是希望以最低的价格购买自己需要的产品或服务，如果双方各执己见，交易将无法实现，为此交换的双方通过讨价还价达成了这样一个妥协方案：交换的价格高于卖方生产产品或服务的成本，低于买方自己生产同类产品或服务的成本，以保持双方利益的均衡。民商事活动应当遵循公平原则，这是民商法对民商事主体的基本要求，违反公平原则，给他人的民事权利造成损害的行为破坏了当事人之间的利益均衡，而司法的功能在于恢复已经被破坏的均衡状态。民商事主体的权利因侵权行为、违约行为、缔约过失行为受到损害，受害的一方与加害的一方之间的利益关系必然失衡，而失衡的利益关系不能自动恢复均衡，只能由受害的一方通过私力救济或公力救济才能得以恢复均衡，但是受害的一方无论采取私力救济，还是采取司法救济的方式都必然要付出救济成本，这种成本若不能转嫁给加害方，那么在旧的均衡恢复的同时，新的不均衡又随之产生，受害方将继续受害，这显然违背了公平的法律原则。由此可见，因侵权行为、违约行为、缔约过失行为受到损害的一方，为维护自己的权益即恢复失衡的利益关系所付出的救济成本即已经形成的损失是加害方侵权行为、违约行为、缔约过失行为的必然结果，只有将这一成本即损失转嫁给加害方，自己的合法权益才能得到全面保障，法律的公平价值才能得到全部实现，但是若当事人自己亲自采取救济手段所付出的成本高于市场上存在的能为他（它）提供救济服务的公允价格，那么将他（它）自己亲自采取救济手段所付出的成本即损失转嫁给加害方又显然对加害方不公平。
我国《民法通则》和《合同法》等民商事法律明确规定，侵权行为、违约行为、缔约过失行为造成他人损害的，应当赔偿损失，尤其是《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《 最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中明确规定“人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”我国民商法律确定的赔偿原则是赔偿全部实际损失，而当事人因侵权行为、违约行为、缔约过失行为所造成的全部损失，包括财产的直接减少和为了使减少的财产能够得到恢复或补偿而付出的救济成本两个方面，作为加害的一方当事人赔偿这两方面的损失才符合全部赔偿实际损失的原则。因侵权行为、违约行为、缔约过失行为受到损害的一方当事人在司法救济的过程中必须付出救济成本这是必然的和不可避免的，所不同的是在司法救济过程中受害的当事人自己诉讼时时所付出的救济成本主要是误工费用，聘请律师代理诉讼所付出的是律师代理费用，既然法律规定当事人可以自己诉讼，也可以委托律师代理诉讼，那么当事人就有权通过自己的精明算计，选择是自己诉讼，还是委托律师代理诉讼，因此当事人在司法救济过程无论是自己诉讼所发生的误工费，还是聘请律师应支付的代理费均应当由败诉方承担，但是自己诉讼所发生的误工费大于聘请律师应支付的代理费时，明显对加害方不公平，对大于律师代理费的部分应当由自己承担。
司法裁判活动包括两个方面，一是对当事人争议的事实做出认定，二是正确适用法律。适用法律实际就是对法律做出解释的过程，在对法律解释的问题上历来存在着两种不同的观念和方法，一种是“文义主义”即严格坚持法律文件的字句；一种是“目的主义”即坚持法律文件制定者的目的和意图，前一种被英国法律改革家丹宁勋爵称为“严格的解释者”，后一种被称为“宗旨的探求者”。我国民商法律明确规定侵权行为、违约行为、缔约过失行为给他人造成损害的，应当赔偿损失，但确实没有在有关赔偿损失的条款中列举律师代理费，所以有的法院据此认为败诉方承担胜诉方的律师代理费没有法律根据，持这种理由的法院和法官显然是坚持法律文件字句的“严格的解释者”，也就是我们通常所说的典型的教条主义，这种解释方法只关注法律文件的字句，而无视立法的目的，显然是不可取的。法律的目的是维护公平，因侵权行为、违约行为、缔约过失行为受到损害的一方当事人在司法救济的过程中即使胜诉自己也要承担律师代理费明显是不公平的，而由加害人承担受害方应当支付的律师代理费，则是合乎立法目的的，因此是可取的。从司法实践的实际情况看，败诉方承担胜诉方的律师代理费已经被我国各地、各级人民法院的大量判例所确认，并得到我国最高司法机关的认同，如最高人民法院公报上所公布的被称为2001年中国第一案、中国宪法司法化第一案的《齐玉苓诉陈晓琪等侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案》的一、二审判决中明确将律师代理费判决由败诉方承担。
三、胜诉方律师代理费由败诉方承担的重要意义
民事诉讼中的败诉方承担胜诉方的律师代理费具有如下重要意义：
一是有利于促进市场经济的健康发展。公平和效率是市场经济健康与否的重要标志，实现公平和效率的前提条件是市场主体身份平等、意志自由、诚实信用，而市场主体又是自己利益的精明算计者，如果市场主体经过精明地算计认为侵权、违约和缔约过失行为所获得的利益大于侵权、违约和缔约过失行为所付出的成本，那么他将会选择侵权、违约和缔约过失行为，如果市场主体经过精明地算计认为侵权、违约和缔约过失行为所获得的利益小于侵权、违约和缔约过失行为所付出的成本，那么他（它）将会选择守法、守约。民事诉讼中的败诉方承担胜诉方包括律师代理费在内的全部救济成本，这势必加大了侵权、违约和缔约过失行为的成本，降低了守法、守约方的交易成本和交易风险，有利于引导市场主体在民商事活动中自觉遵循平等、自愿、诚实信用的法律原则，更加尊重他人的权利，在签订、履行合同中更能尽到谨慎注意和诚实协作的义务，也有利于调动诚实守信的市场主体参与经济活动的积极性，从而使市场更加安全、活跃、交易更加顺畅和快捷；
二是有利于树立司法威信，鼓励合法诉讼，遏止恶意诉讼。判决败诉方承担胜诉方的律师代理费体现了人民法院全面保护当事人合法权益，充分体现公平原则的司法宗旨，势必有利于树立法院的司法权威，也势必增强社会公众对法院的信赖感，这样有理有据的当事人才敢大胆地通过司法手段保护自己的合法权益，无理缠讼者才会因惧怕恶意诉讼给自己带来不利的后果，而放弃恶意诉讼；
三是有利于防范民事纠纷转化为刑事犯罪。胜诉方自己承担律师代理费用，势必会使一些不具备法律知识和诉讼技巧，又不愿负担律师代理费的当事人，采取铤而走险的犯罪手段实现自己的权利或对损害其权益的人实施报复，如以非法拘禁讨债的行为和因债务问题伤害或杀人的行为就是例子，而胜诉方的律师代理费由败诉方承担，会减少以犯罪手段实现自己的权利或对损害其权益的人实施报复的行为；
四是有利于促进律师事业的发展。胜诉方的律师代理费由败诉方承担，无疑会极大地调动当事人在诉讼过程中聘请律师的积极性，促进律师诉讼业务的发展；另外，律师代理费由败诉方承担，无疑加大了民事违约、违法和缔约过失行为的成本和风险，市场主体出于趋利避害的动机，无疑会加强对法律风险的防范措施，而律师因其具有法律服务的专业特长将会更加被市场主体所青睐，因此律师代理费由败诉方承担，也有利于促进律师法律顾问和非诉讼法律业务的发展。
白银开诚律师事务所律师魏家林
