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企业商标申请管理

王瑜


　　现在已经很难找到实行单一品牌策略即始终只使用一个商标的企业，越来越多的企业倾向随着新产品的开发，不断申请使用新的商标。申请一个商标需要向国家商标局支付1000元申请费，还要向代理公司支付代理费，如果盲目申请过多商标对企业将是一个财务负担。企业既想不断申请新商标，又要合理控制成本，那么对商标的申请需要进行管理。下面以几个实际商标为例，介绍企业如何管理商标申请。

一、注册类别的管理

　　中国知识产权报曾经报道：“喜之郎”商标在全部45个大类申请注册了82件，全部覆盖所有的类别，其中广东喜之郎集团有限公司（下称喜之郎公司）独占68件，喜之郎公司的“喜之郎”果冻类（第29类）商标几乎国人皆知。广东汕头千业化妆品有限公司在洗发剂等产品类别（第3类）中注册“喜之郎”文字商标。为了争夺洗发剂产品类别商标，喜之郎公司陷入漫长的商标争夺战，在这场跨度近10年的商标争战中，喜之郎公司几乎穷尽了法律赋予的全部手段，但是第3类“喜之郎”商标最终还是花落千业公司。
商标是按类别注册，一个类别为一个商标。在国家商标局的官方网站可以看到有的企业将同一个商标在45个大类，全部的小类都注册了，仅注册费用及代理费就将近10万元。这种全类注册的做法是不可取的，天下之大，有哪家公司能有这样的实力多元化到如此程度，生产的产品和提供的服务能够全部涵盖到45个类别上？那么不能涵盖的类别，其商标就无法使用，按照我国法律规定商标连续三年闲置会被撤销注册。喜之郎公司十年坚持不懈，不依不饶守卫着自己的商标阵地，代表了企业的一种心结。媒体认为在其他类别上注册了相同的商标，就会面临异己之乱，代表了公众的担心，不过企业的这种心结和公众的担忧是错误的。企业只有在本企业生产的产品和提供的服务相关类别上注册就可以了，如果考虑企业的发展，可能在该产品或服务的上下游延伸的，可以考虑在可能会延伸的产品或服务类别进行注册即可，不可盲目扩大注册类别，如果注册而不能使用被撤销则白白浪费了注册费用。

二、注册小类的管理
　
　　商标类别总共有45个大类，每个大类又有很多的小类。我国法律规定1个商标在1个大类别可以同时注册10个小类，注册1个小类的费用和10个小类是一样的，这是法定的买1赠9。花1个的价格买到10个，当然经济合算。有的公司只想在公司产品或服务涉及的小类别注册，对于法定的赠送并不领情。而现实中又有很多企业开始只注册一两个小类，后来又想增加注册小类，而这时只能以新商标再申请，再交一次费用。比如某公司“海外”商标，先后在第5类注册，第一次只注册1个小类，其后在同一个类别又注册了3个小类，注册成本翻了一倍。如图1、2所示：

图1 图2
企业可以不在乎浪费一些商标注册费，但是另外一个帐不能不算。根据商标法的规定，在一个大类中一个商标没有注册的小类，其他人在同一个大类的其他小类还可以用同样或者相似的商标进行注册。如果同一个商标在同一个大类别上有不同的人在不同的小类上多次注册，那就降低了该商标的区别作用，消费者不容易区分商标的注册人。“海外”商标是幸运的，尽管多花了一倍的注册费，毕竟还是获得了注册。在糕点类（第30类）中用“稻香村”注册商标的至少有5个申请人，其中就有苏州的稻香村和北京的稻香村这两家竞争对手，在第29类上苏州的稻香村只注册了1个小类，就给了北京的稻香村机会，北京的稻香村在该类别注册了其他9个小类（如图3、4所示），如果当时苏州的稻香村注册了10个小类，北京的稻香村就不能注册其他9个小类。

图3 图4
因此，企业申请商标时能注册10个小类尽量注册，不仅仅是节省注册费用，更要对自己注册的商标形成有效的保护。

三、组合商标申请管理

　　企业商标日益多元化，由单纯的中文元素构成，逐步增加了图形和字母，越来越多的企业其主要商标由中文文字、图形、英文（含拼音）构成一个组合商标。组合商标在商标局审查过程中一般将各个元素分开审理，如果一个元素与在先注册的商标构成相同或者近似都将可能被驳回。在实践中很多企业在使用商标过程中会自行改变商标，这种情况法律上称为变造，常见的变造有：减少元素，或者改变各元素的组合方式，而中文最容易被变换字体使用，或者改变排列方式，横排、竖排使用起来比较随意，这些变造行为都可能导致商标被撤销。为了方便注册，笔者通常建议企业对组合商标将各种元素分开分别注册，组合使用，如果企业确实需要改变商标组合方式，还不至于因为商标变造而被撤销。
　　商标的主要目的是方便消费者识别、区分、记忆，同一个商标如果形式太多商标，必然增加了消费者的识别、记忆的难度，这样对树立品牌形象打击仿冒是不利的。因此商标应当尽量保持固定形式，不要轻易变化，我们称之为“不变原则”。一个组合商标其核心部分是中文文字，这个核心部分更应该固定，而有的企业却随意进行变化。在国家商标局的官方网站检索到张裕公司在第33类用“张裕”同时注册了12个商标，如下表。一个“张裕”使用至少6种字体，三种排列方法。12个“张裕”商标至少使用了6种组合方式，而其图形要素也太多，这么多的字体、包含了这么多的图形要素，这么多的组合方式，消费者眼花缭乱，难以识别记忆。在“傍名牌”横行的时候，“傍名牌”的主要方式就是模仿著名商标的设计，比如鳄鱼的嘴巴朝左、朝右的变化，梦特娇花瓣数量的变化等，让消费者真假莫辨。而张裕公司“张裕”商标的注册方式看起来可以避免商标变造之嫌，但却是在自行制造混乱，增加了消费者的识别和记忆的困难，而且很容易让仿冒者、傍名牌者钻空子。
　　综上，对于组合商标的申请，可以将组合的各个元素分开申请，但是不要轻易变换组成元素，以便消费者迅速识别并尽快形成记忆，防止不良用心的傍名牌及仿冒者偷梁换柱制造假冒产品。
张裕公司在第33类注册的“张裕”商标

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四、申请人的管理

　　申请人管理就是商标以谁的名义申请，这看起来不是个问题，直接以企业名义申请就是了，现实中企业或者企业主还有更多的考虑。很多企业创办人希望以个人的名义申请（目前商标局限制以个人名义申请商标），以便以后和其他股东发生争议时占有主动。当企业发展成为集团性质公司以后，到底以哪个公司名义来申请商标？这个问题似乎还没有引起企业足够的重视。在国家商标局官方网站以“张裕”作为关键词从“申请人名称”中进行查询，大致有10个与张裕相关的公司（未经核实是否确属张裕集团下属子公司）申请了商标，共计申请了269个商标，其中以烟台张裕集团有限公司名义注册商标了259个，其他9个企业只申请了10个。虽然张裕集团申请商标的主体有些多，但问题并不突出。在笔者服务的公司中，很多企业的商标也是分散在集团各个公司注册，有些问题已经显现出来了。比如集团的主要商标按不同的类别被分别由其他子公司注册，这些子公司的股权结构相当复杂，集团想将主商标统一收归集团名下，其他子公司就不愿意。某集团对核心商标进行了联合注册，其中有的联合注册由不同子公司分别注册，集团在办理转让手续时出现了重大障碍。企业的商标构成一个完整的体系，同一个商标名称如果被分别注册在不同的公司使得这个体系的完整性被割裂，容易在市场上引起消费者的混淆，增加了消费者识别、记忆的成本，不利于品牌的推广以及在消费者中形象的建立……因而集团性的企业申请商标时，应当尽量将商标注册在一家公司的名下，或者成立无形资产管理公司统一持有、管理集团的无形资产，这就需要将原来分散　　注册在各子公司的商标等无形资产全部过户到无形资产管理公司。
进入知识经济时代，商标等知识产权对企业越来越重要，占公司总资产的比例逐步超过有形的资产，成为公司的主要资产，因此必须进行有效的管理，而商标申请是源头，因此商标申请管理尤其显得重要。

作者：王律师
电话：010-51662214，电邮：51662214@sohu.com


一、软件不正当竞争行为的定义与表现形式

经营者在市场竞争中违反诚实信用、公平、平等竞争规则，以混淆、误导、诋毁等不正当手段损害其他经营者的合法权益，扰乱市场经济秩序的行为，是反不正当竞争法规制的对象。与现实世界一样，网络环境下的不正当竞争是商业社会现实市场中的不正当竞争行为在网络世界的表现和延伸，由于网络本身的特性，网络环境下不正当竞争行为的表现形式出现了较为明显的变异。针对网络环境中出现的不正当竞争，有人列举了7类新型不正当竞争行为：即域名抢注、不当链接、商业诽谤、通过“埋设”技术进行的不正当竞争行为，以及像软件攻击、强制广告插件等“赖皮软件”和擅自更改他人主页等运用软件技术实施的不正当竞争行为。[1]尤其后一类行为由于打着软件冲突的幌子，使得人们对此种行为的不正当竞争本质难以准确把握。

软件冲突是计算机行业里常见的一种现象，一般是指两款或多款软件在同时运行时发生的冲突，即一款软件启动或运行后会导致其他一款或多款软件不能正常运行的情形。[2]造成软件冲突的原因有多种，可能是软件厂商之间缺乏沟通，在程序设计上有互相冲突的地方，也有可能是出于竞争的考虑，故意给对方尤其是竞争对手的同类软件设置障碍，从而造成了对其他软件的干扰。如果是前者，就会形成一种无意的软件冲突；而如果是后者，就构成一种恶意的软件冲突。从非技术人员的角度，无意的冲突和恶意的攻击很难区分清楚。这就使得一些企业以软件的合理冲突或不兼容为借口，强行卸载或诱导用户卸载用户电脑中竞争对手的软件，以达到打击竞争对手、排斥竞争对手产品的目的。

随着竞争的加剧，出现了两种更为隐蔽的新型不正当竞争手段。一种是故意给竞争对手竞争软件设置障碍，干扰或破坏其运行或使竞争对手软件的相关功能不能启动。比如，两款软件并存时，一款软件的某一功能受到了另一款软件影响而根本无法正常运行，表面上似乎是软件不兼容造成的，实际上是行为人故意在自己发布的软件中增加了针对竞争对手软件的功能和指令。近年来，这类案件越来越多，特别是在功能相似甚至相同的软件之间，由此引发的不正当竞争纠纷与日俱增。比如，2004年终审的百度诉三七二一公司不正当竞争纠纷案，该案判决中法院认为：“百度公司与三七二一公司为同业竞争者，三七二一公司上述修改软件注册表信息、阻碍点击鼠标左键正常下载安装运行、弹出软件冲突警告对话框中任一选项均导致安装失败等涉案行为阻碍了‘百度IE搜索伴侣’软件的正常下载、安装和运行，构成了不正当竞争”。[3]又如，2011年10月审结的北京金山安全软件有限公司与北京奇虎科技有限公司互诉不正当竞争纠纷案，也涉及到对软件冲突与兼容的认定。[4]总结该类新型竞争的手段可以看出，以软件正常冲突为掩盖的不正当干扰行为非常隐蔽，市场主体往往以合法借口，利用网络手段实施恶意竞争，由于手段的隐蔽性、迅速性，受害者往往难以及时察觉与追踪，也难以证实并说服法院造成软件冲突的原因、人为因素以及主观过错，在缺乏直观证据的情况下，法院也难以对该类新型不正当竞争行为作出准确定性。

另外一种更为隐蔽的不正当竞争情形是，竞争者攻击竞争对手的产品时，并不直接干扰或破坏竞争对手产品或服务（软件），而是修改竞争对手产品运行时在计算机内存中产生的代码或指令，从而达到影响竞争对手产品或服务的目的。或者，修改计算机内存里软件的运行参数等，以便于搭载或调用自己的产品或服务。比如瑞星与奇虎公司的软件“后门”争议，奇虎公司与金山软件因“高危漏洞”发生的纠纷，奇虎公司与腾讯公司之间的“QQ窥私”引发的争议，均属于此类。

二、软件不正当竞争行为的特征

软件不正当竞争行为不同于传统不正当竞争行为，也有别于前述其它网络环境下的新型不正当竞争行为，其具有如下特征。

（一）行为隐蔽、发动快

一些软件不正当竞争行为，如对竞争对手同类软件的恶意干扰、拦截甚至强行卸载，行为人都会以系正常的软件冲突为由进行解释和抗辩。由于软件兼容和冲突是个技术性很强的概念，一般人对于发生在电脑里的这些行为根本无力去判断，甚至难以感知。

（二）无竞争关系的第三方介入到不正当竞争之中

前几年互联网行业中的不正当竞争，经营者大都是“亲历亲为”，比如瑞星与奇虎公司的软件“后门”争议，因“流氓软件”、“恶意软件”而引发的纷争等等。及至2010年奇虎360公司与金山软件因“高危漏洞”发生的纠纷以及奇虎360公司与腾讯公司之间的“QQ窥私”事件，利用软件实施的不正当竞争行为出现了一个新的趋势，即（表面上）经营者并不介入到竞争中，而是“借刀杀人”，诱导甚至迫使自己无关的第三方（名义上）直接实施侵权行为，常见的情形有如下两种。

一是行为人将屏蔽、阻止其它网络经营者的合法软件的行为交由用户自己去决定和实施，从而撇清与侵权行为的关系。网络领域一个普遍的商业模式是基础服务免费提供，在积累了一定数量的用户资源后，再通过广告和增值服务收费来达到营利的目的。无论是web1.0时代的门户网站（新浪网、搜狐网）、QQ聊天工具（腾讯网），还是web2.0时代的微博等莫不是这种商业模式。一些软件厂商为迎合网络用户不希望在浏览网页、观看视频或进行QQ聊天时受到网络广告影响的需求，特意开发和发布可以清除其它网络经营者网络广告（也是一种软件）或阻止其运行的软件。表面上看，该软件的开发者只是发布了一款“深受网络用户喜爱”的软件，清除和阻止其他经营者合法软件的行为系由用户自己实施，和该软件的开发者没有关系。但实际上，这种行为若不加规制，最终必然会导致其他网络经营者只有寻求该软件发布者的保护才能生存。

二是中介机构主动或被动参与。现实中，一些企业往往故意利用第三方（中介机构等）对竞争对手（产品或服务）的评价结果（特别是负面评价信息），或者是利用中介机构发布不客观评价结果，并集中整合专门进行宣传，以降低或贬损竞争对手产品或服务。理论上而言，如果竞争者不加审核就对第三方对竞争对手的评价信息进行散布传播，甚至恶意扩大传播，可以认为其主观上存在恶意诋毁的故意。但这种情况下，想要证明这一行为系竞争对手所为或故意而为，非常困难。

（三）不正当竞争手段“合法”化

仍以前述第一种情形的软件不正当竞争为例。看起来经营者向用户免费提供了一种合法软件产品，用户可以利用该软件的主要或部分功能，屏蔽竞争对手的产品/服务功能，比如网站广告净化插件等。典型的案例就是在2010年发生的3Q大战。2010年10月29日北京奇虎科技有限公司宣布推出一款名为“扣扣保镖”的安全软件，全面保护腾讯公司即时通讯工具QQ用户的安全，包括防止隐私泄漏、防止木马盗取QQ帐号以及给QQ加速等功能。[5]这一软件的推出，直接导致腾讯公司做出一个“艰难的决定”，3Q大战全面升级。作为市场主体，网络服务商天然具有营利目的，必须依靠某种方式获得经营利润。网络用户免费使用资源，必然需要有人为此承担费用，网络广告就为网络用户免费使用服务商的服务支付了费用，对于用户来说经济上的免费并不意味着不付出其他代价，忍受广告就是用户免费使用网络资源应当承受的主要对价。软件厂商开发和发布屏蔽其他网络服务商合法网络广告插件或阻止该插件软件正常运行的软件产品的行为，虽然符合网络用户的利益，但其对相关网络经营者的影响是显而易见的。

因此，表面上看似合法的行为，却严重危害到其它市场主体的经济利益甚至安危存亡，也有违市场经济所提倡的诚实信用原则和基本商业道德，理应受到不正当竞争法的规制。

（四）云技术被应用于不正当竞争

云计算（cloud computing），属于广义上的分布式计算技术的一种，是通过网络将庞大的计算处理程序自动分拆成无数个较小的子程序，再交由多部服务器所组成的庞大系统经搜寻、计算分析之后将处理结果回传给用户。通过云技术的应用，网络服务提供者可以在数秒之内，处理数以千万计甚至亿计的信息，达到和“超级计算机”同样强大效能的网络服务。简单的云计算技术在网络服务中已经随处可见，例如搜寻引擎、网络信箱等，使用者只要输入简单指令即能得到大量信息。在互联网安全服务行业，大量企业都已（或已宣称）使用了云技术，如诺顿、卡巴斯基、瑞星、奇虎、金山、腾讯公司等等。目前出现的一种新型不正当竞争手段，就是云计算技术被用于恶意攻击等。通过云技术手段实施不正当干扰行为通常有几种表现形式：1.经营者通过云技术发送文字信息，比如在“3Q大战”中双方在用户（软件客户端）的弹窗信息，软件安装运行过程中弹窗提示等，诋毁竞争对手产品或服务；2.经营者云端（服务器）发送指令，直接卸载竞争对手产品或干扰竞争对手产品正常运行，甚至直接攻击竞争对手服务器等。2010年，我国互联网领域先后发生的两起大的争端的背后都或多或少出现了云技术的身影，给经营者与整个竞争环境造成的冲击相当严重。[6]

目前，我国尚没有规范云技术应用的法律制度，对利用云技术提供服务或实施某种行为的记录保存要求也欠缺相关规定，对利用云技术实施的不正当竞争行为在认识上尚嫌不足，更遑论在制度层面进行有效规制。虽然有效的技术抗衡与积极的事后补救措施可以在一定程度上遏制或缓解不正当竞争者的非法行为，但要从根本上打击这类不正当竞争，仍需要从制度建设与技术发展两个途径予以解决。在制度层面，要尽快立法规范与引导云技术的发展与应用，强化对云技术应用的日常监管，同时也要适应技术发展的需要，调整对证据形式、取证方式等的要求，并可考虑在证据固定过程中，引入专家提供技术支持等。

三、软件不正当竞争行为的法律规制

网络环境下利用软件技术手段实施的新型不正当竞争行为表现多样，竞争手段差异化明显，简单套用现行《反不正当竞争法》里列举的具体不正当竞争行为类型难免有削足适履之感，而且在责任承担的方式上与传统不正当竞争行为的法律责任也应该有所不同。在现行法律框架下，应该根据《反不正当竞争法》的立法目的能动司法，以及时有效规制该种新型不正当竞争行为。

（一）一般条款的扩张与软件不正当竞争行为的规制

由于我国《反不正当竞争法》缺乏对软件不正当竞争行为的具体规定，人民法院基本上都是通过适用《反不正当竞争法》第2条第1款的原则规定来认定。而具体的考量标准则是诚实信用原则和公认商业道德。比如，在软件安装使用不正当竞争纠纷中，先将有关软件认定为恶意软件，再行分析判定经营者是否通过该软件实施了损害竞争对手合法利益的行为，以及是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德，并以此为基础来判定经营者的竞争行为是否构成不正当竞争。[7]如某法院认定“被告违反诚实信用原则，利用开发软件的方式，……干扰了原告网站的正常运行，损害了原告及其客户的利益，构成不正当竞争。”[8]2010年北京金山安全软件有限公司与北京奇虎科技有限公司不正当竞争纠纷互诉案件中，法院在对奇虎公司的行为（恶意卸载、恶意干扰金山公司软件、恶意诋毁产品声誉等）时，也是开宗明义，直接表明经营者“应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。并认定，被告的360安全卫士软件在自身安装、升级、运行的过程中采用弹出提示框的方式，引导用户在提示框中进行同意卸载金山网盾的操作。360安全卫士软件中上述设置阻碍了用户使用金山网盾，易对相关公众产生误导，违反了市场交易中应当遵循的自愿、平等、公平、诚实信用的原则，构成不正当竞争。[9]同样，“3Q大战”引发的不正当竞争诉讼中，法院认为，在市场经济中，鼓励正当的市场竞争，有助于实现经济的良性发展。但在具有竞争关系的经营者进行竞争时，应当遵循诚实信用和公认的商业道德，不得实施不正当的竞争行为。360对腾讯QQ2010的评价的词语和表述，带有较强的感情色彩并具有负面评价效果和误导性后果。尤其是，这些表述不符合诚实信用的商业准则，不符合维护市场正当合理竞争秩序的要求。[10]

从我国目前司法实践可以看出，法院在审理此类新型不正当竞争案件时，由于缺乏法律具体规定，在具体法律适用方面，均围绕《反不正当竞争法》第2条规定，即规范市场竞争的原则条款展开，分析论证有关涉案行为的正当性。这种以不变应万变的做法倒也简便，似乎也能解决燃眉之急，但面对网络环境下花样迭出的竞争手段，近20年前的立法已显简陋，新型竞争行为所提出的问题，立法理予以回应。值得重视的是，在适用诚实信用原则论证新型不正当竞争行为过程中，法院似乎都有意或无意遗漏了一般民事侵权对行为人（经营者）主观过错的要求。面对利用软件技术实施的新型不正当竞争行为，是否可以避开行为主观过错认定，以及应该采取何种态度判断经营者竞争行为的主观心理状态，既能有效制止恶意侵权，又可保障自由的竞争环境值得研究。

（二）主观过错的认定与软件不正当竞争行为规制