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安全生产监管监察职责和行政执法责任追究的暂行规定

作者:法律资料网 时间:2024-06-01 15:38:17  浏览:9035   来源:法律资料网
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安全生产监管监察职责和行政执法责任追究的暂行规定

国家安全生产监督管理总局


国家安全生产监督管理总局令

第24号

《安全生产监管监察职责和行政执法责任追究的暂行规定》已经2009年5月27日国家安全生产监督管理总局局长办公会议审议通过,现予公布,自2009年10月1日起施行。

局长 骆琳

二○○九年七月二十五日

安全生产监管监察职责和行政执法责任追究的暂行规定

第一章总则

第一条为促进安全生产监督管理部门、煤矿安全监察机构及其行政执法人员依法履行职责,落实行政执法责任,保障公民、法人和其他组织合法权益,根据《公务员法》、《安全生产法》、《安全生产许可证条例》等法律法规和国务院有关规定,制定本规定。

第二条县级以上人民政府安全生产监督管理部门、煤矿安全监察机构(以下统称安全监管监察部门)及其内设机构、行政执法人员履行安全生产监管监察职责和实施行政执法责任追究,适用本规定;法律、法规对行政执法责任追究或者党政领导干部问责另有规定的,依照其规定。

本规定所称行政执法责任追究,是指对作出违法、不当的安全监管监察行政执法行为(以下简称行政执法行为),或者未履行法定职责的安全监管监察部门及其内设机构、行政执法人员,实施行政责任追究(以下简称责任追究)。

第三条责任追究应当遵循公正公平、有错必纠、责罚相当、惩教结合的原则,做到事实清楚、证据确凿、定性准确、处理适当、程序合法、手续完备。

第四条责任追究实行回避制度。与违法、不当行政执法行为或者责任人有利害关系,或者有其他特殊关系,可能影响公正处理的人员,实施责任追究时应当回避。

安全监管监察部门负责人的回避由该部门负责人集体讨论决定,其他人员的回避由该部门负责人决定。

第二章安全生产监管监察和行政执法职责

第五条县级以上人民政府安全生产监督管理部门依法对本行政区域内安全生产工作实施综合监督管理,指导协调和监督检查本级人民政府有关部门依法履行安全生产监督管理职责;对本行政区域内没有其他行政主管部门负责安全生产监督管理的生产经营单位实施安全生产监督管理;对下级人民政府安全生产工作进行监督检查。

煤矿安全监察机构依法履行国家煤矿安全监察职责,实施煤矿安全监察行政执法,对煤矿安全进行重点监察、专项监察和定期监察,对地方人民政府依法履行煤矿安全生产监督管理职责的情况进行监督检查。

第六条安全监管监察部门应当依照法律、法规、规章和本级人民政府、上级安全监管监察部门规定的安全监管监察职责,根据各自的监管监察权限、行政执法人员数量、监管监察的生产经营单位状况、技术装备和经费保障等实际情况,制定本部门年度安全监管或者煤矿安全监察执法工作计划。

安全监管执法工作计划应当报本级人民政府批准后实施,并报上一级安全监管部门备案;煤矿安全监察执法工作计划应当报上一级煤矿安全监察机构批准后实施。安全监管和煤矿安全监察执法工作计划因特殊情况需要作出重大调整或者变更的,应当及时报原批准单位批准,并按照批准后的计划执行。

安全监管和煤矿安全监察执法工作计划应当包括监管监察的对象、时间、次数、主要事项、方式和职责分工等内容。根据安全监管监察工作需要,安全监管监察部门可以按照安全监管和煤矿安全监察执法工作计划编制现场检查方案,对作业现场的安全生产实施监督检查。

第七条安全监管监察部门应当按照各自权限,依照法律、法规、规章和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件和程序,履行下列行政许可职责:

(一)矿山建设项目和用于生产、储存危险物品的建设项目安全设施的设计审查、竣工验收;

(二)矿山企业、危险化学品和烟花爆竹生产企业的安全生产许可;

(三)危险化学品经营许可;

(四)非药品类易制毒化学品生产、经营许可;

(五)烟花爆竹经营(批发、零售)许可;

(六)矿山、危险化学品、烟花爆竹生产经营单位主要负责人、安全生产管理人员的安全资格认定和特种作业人员(特种设备作业人员除外)操作资格认定;

(七)煤矿矿用产品安全标志认证机构资质的认可;

(八)矿山救护队资质认定;

(九)安全生产检测检验、安全评价机构资质的认可;

(十)安全培训机构资质的认可;

(十一)使用有毒物品作业场所职业卫生安全许可;

(十二)注册助理安全工程师资格、注册安全工程师执业资格的考试和注册;

(十三)法律、行政法规和国务院设定的其他行政许可。

行政许可申请人对其申请材料实质内容的真实性负责。安全监管监察部门对符合法定条件的申请,应当依法予以受理,并作出准予或者不予行政许可的决定。根据法定条件和程序,需要对申请材料的实质内容进行核实的,应当指派两名以上行政执法人员进行核查。

对未依法取得行政许可或者验收合格擅自从事有关活动的生产经营单位,安全监管监察部门发现或者接到举报后,属于本部门行政许可职责范围的,应当及时依法查处;属于其他部门行政许可职责范围的,应当及时移送相关部门。对已经依法取得本部门行政许可的生产经营单位,发现其不再具备安全生产条件的,安全监管监察部门应当依法暂扣或者吊销原行政许可证件。

第八条安全监管监察部门应当按照年度安全监管和煤矿安全监察执法工作计划、现场检查方案,对生产经营单位是否具备有关法律、法规、规章和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件进行监督检查,重点监督检查下列事项:

(一)依法取得有关安全生产行政许可的情况;

(二)作业场所职业危害防治的情况;

(三)建立和落实安全生产责任制、安全生产规章制度和操作规程、作业规程的情况;

(四)按照国家规定提取和使用安全生产费用、安全生产风险抵押金,以及其他安全生产投入的情况;

(五)依法设置安全生产管理机构和配备安全生产管理人员的情况;

(六)从业人员受到安全生产教育、培训,取得有关安全资格证书的情况;

(七)新建、改建、扩建工程项目的安全设施与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用,以及按规定办理设计审查和竣工验收的情况;

(八)在有较大危险因素的生产经营场所和有关设施、设备上,设置安全警示标志的情况;

(九)对安全设备设施的维护、保养、定期检测的情况;

(十)重大危险源登记建档、定期检测、评估、监控和制定应急预案的情况;

(十一)教育和督促从业人员严格执行本单位的安全生产规章制度和安全操作规程,并向从业人员如实告知作业场所和工作岗位存在的危险因素、防范措施以及事故应急措施的情况;

(十二)为从业人员提供符合国家标准或者行业标准的劳动防护用品,并监督、教育从业人员按照使用规则正确佩戴和使用的情况;

(十三)在同一作业区域内进行生产经营活动,可能危及对方生产安全的,与对方签订安全生产管理协议,明确各自的安全生产管理职责和应当采取的安全措施,并指定专职安全生产管理人员进行安全检查与协调的情况;

(十四)对承包单位、承租单位的安全生产工作实行统一协调、管理的情况;

(十五)组织安全生产检查,及时排查治理生产安全事故隐患的情况;

(十六)制定、实施生产安全事故应急预案,以及有关应急预案备案的情况;

(十七)危险物品的生产、经营、储存单位以及矿山企业建立应急救援组织或者兼职救援队伍、签订应急救援协议,以及应急救援器材、设备的配备、维护、保养的情况;

(十八)按照规定报告生产安全事故的情况;

(十九)依法应当监督检查的其他情况。

第九条安全监管监察部门在监督检查中,发现生产经营单位存在安全生产违法行为或者事故隐患的,应当依法采取下列现场处理措施:

(一)当场予以纠正;

(二)责令限期改正、责令限期达到要求;

(三)责令立即停止作业(施工)、责令立即停止使用、责令立即排除事故隐患;

(四)责令从危险区域撤出作业人员;

(五)责令暂时停产停业、停止建设、停止施工或者停止使用;

(六)依法应当采取的其他现场处理措施。

第十条被责令限期改正、限期达到要求、暂时停产停业、停止建设、停止施工或者停止使用的生产经营单位提出复查申请或者整改、治理限期届满的,安全监管监察部门应当自收到申请或者限期届满之日起10日内进行复查,并填写复查意见书,由被复查单位和安全监管监察部门复查人员签名后存档。

煤矿安全监察机构依照有关规定将复查工作移交给县级以上地方人民政府负责煤矿安全生产监督管理的部门的,应当及时将相应的执法文书抄送该部门并备案。县级以上地方人民政府负责煤矿安全生产监督管理的部门应当自收到煤矿申请或者限期届满之日起10日内进行复查,并填写复查意见书,由被复查煤矿和复查人员签名后存档,并将复查意见书及时抄送移交复查的煤矿安全监察机构。

对逾期未整改、治理或者整改、治理不合格的生产经营单位,安全监管监察部门应当依法给予行政处罚,并依法提请县级以上地方人民政府按照规定的权限决定关闭。

第十一条安全监管监察部门在监督检查中,发现生产经营单位存在安全生产非法、违法行为的,有权依法采取下列行政强制措施:

(一)对有根据认为不符合安全生产的国家标准或者行业标准的在用设施、设备、器材,予以查封或者扣押,并应当在作出查封、扣押决定之日起15日内依法作出处理决定;

(二)扣押相关的证据材料和违法物品,临时查封有关场所;

(三)法律、法规规定的其他行政强制措施。

实施查封、扣押的,应当当场下达查封、扣押决定书和被查封、扣押的财物清单。在交通不便地区,或者不及时查封、扣押可能影响案件查处,或者存在事故隐患可能造成生产安全事故的,可以先行实施查封、扣押,并在48小时内补办查封、扣押决定书,送达当事人。

第十二条安全监管监察部门在监督检查中,发现生产经营单位存在的安全问题涉及有关地方人民政府或其有关部门的,应当及时向有关地方人民政府报告或其有关部门通报。

第十三条安全监管监察部门应当严格依照法律、法规和规章规定的行政处罚的行为、种类、幅度和程序,按照各自的管辖权限,对监督检查中发现的生产经营单位及有关人员的安全生产非法、违法行为实施行政处罚。

对到期不缴纳罚款的,安全监管监察部门可以每日按罚款数额的百分之三加处罚款。

生产经营单位拒不执行安全监管监察部门行政处罚决定的,作出行政处罚决定的安全监管监察部门可以依法申请人民法院强制执行;拒不执行处罚决定可能导致生产安全事故的,应当及时向有关地方人民政府报告或其有关部门通报。

第十四条安全监管监察部门对生产经营单位及其从业人员作出现场处理措施、行政强制措施和行政处罚决定等行政执法行为前,应当充分听取当事人的陈述、申辩,对其提出的事实、理由和证据,应当进行复核。当事人提出的事实、理由和证据成立的,应当予以采纳。

安全监管监察部门对生产经营单位及其从业人员作出现场处理措施、行政强制措施和行政处罚决定等行政执法行为时,应当依法制作有关法律文书,并按照规定送达当事人。

第十五条安全监管监察部门应当依法履行下列生产安全事故报告和调查处理职责:

(一)建立值班制度,并向社会公布值班电话,受理事故报告和举报;

(二)按照法定的时限、内容和程序逐级上报和补报事故;

(三)接到事故报告后,按照规定派人立即赶赴事故现场,组织或者指导协调事故救援;

(四)按照规定组织或者参加事故调查处理;

(五)对事故发生单位落实事故防范和整改措施的情况进行监督检查;

(六)依法对事故责任单位和有关责任人员实施行政处罚;

(七)依法应当履行的其他职责。

第十六条安全监管监察部门应当依法受理、调查和处理本部门法定职责范围内的举报事项,并形成书面材料。调查处理情况应当答复举报人,但举报人的姓名、名称、住址不清的除外。对不属于本部门职责范围的举报事项,应当依法予以登记,并告知举报人向有权机关提出。

第十七条安全监管监察部门应当依法受理行政复议申请,审理行政复议案件,并作出处理或者决定。

第三章责任追究的范围与承担责任的主体

第十八条安全监管监察部门及其内设机构、行政执法人员履行本规定第二章规定的行政执法职责,有下列违法或者不当的情形之一,致使行政执法行为被撤销、变更、确认违法,或者被责令履行法定职责、承担行政赔偿责任的,应当实施责任追究:

(一)超越、滥用法定职权的;

(二)主要事实不清、证据不足的;

(三)适用依据错误的;

(四)行政裁量明显不当的;

(五)违反法定程序的;

(六)未按照年度安全监管或者煤矿安全监察执法工作计划、现场检查方案履行法定职责的;

(七)其他违法或者不当的情形。

前款所称的行政执法行为被撤销、变更、确认违法,或者被责令履行法定职责、承担行政赔偿责任,是指行政执法行为被人民法院生效的判决、裁定,或者行政复议机关等有权机关的决定予以撤销、变更、确认违法或者被责令履行法定职责、承担行政赔偿责任的情形。

第十九条有下列情形之一的,安全监管监察部门及其内设机构、行政执法人员不承担责任:

(一)因生产经营单位、中介机构等行政管理相对人的行为,致使安全监管监察部门及其内设机构、行政执法人员无法作出正确行政执法行为的;

(二)因有关行政执法依据规定不一致,致使行政执法行为适用法律、法规和规章依据不当的;

(三)因不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力致使行政执法行为违法、不当或者未履行法定职责的;

(四)违法、不当的行政执法行为情节轻微并及时纠正,没有造成不良后果或者不良后果被及时消除的;

(五)按照批准、备案的安全监管或者煤矿安全监察执法工作计划、现场检查方案和法律、法规、规章规定的方式、程序已经履行安全生产监管监察职责的;

(六)对发现的安全生产非法、违法行为和事故隐患已经依法查处,因生产经营单位及其从业人员拒不执行安全生产监管监察指令导致生产安全事故的;

(七)生产经营单位非法生产或者经责令停产停业整顿后仍不具备安全生产条件,安全监管监察部门已经依法提请县级以上地方人民政府决定取缔或者关闭的;

(八)对拒不执行行政处罚决定的生产经营单位,安全监管监察部门已经依法申请人民法院强制执行的;

(九)安全监管监察部门已经依法向县级以上地方人民政府提出加强和改善安全生产监督管理建议的;

(十)依法不承担责任的其他情形。

第二十条承办人直接作出违法或者不当行政执法行为的,由承办人承担责任。

第二十一条对安全监管监察部门应当经审核、批准作出的行政执法行为,分别按照下列情形区分并承担责任:

(一)承办人未经审核人、批准人审批擅自作出行政执法行为,或者不按审核、批准的内容实施,致使行政执法行为违法或者不当的,由承办人承担责任;

(二)承办人弄虚作假、徇私舞弊,或者承办人提出的意见错误,审核人、批准人没有发现或者发现后未予以纠正,致使行政执法行为违法或者不当的,由承办人承担主要责任,审核人、批准人承担次要责任;

(三)审核人改变或者不采纳承办人的正确意见,批准人批准该审核意见,致使行政执法行为违法或者不当的,由审核人承担主要责任,批准人承担次要责任;

(四)审核人未报请批准人批准而擅自作出决定,致使行政执法行为违法或者不当的,由审核人承担责任;

(五)审核人弄虚作假、徇私舞弊,致使批准人作出错误决定的,由审核人承担责任;

(六)批准人改变或者不采纳承办人、审核人的正确意见,致使行政执法行为违法或者不当的,由批准人承担责任;

(七)未经承办人拟办、审核人审核,批准人直接作出违法或者不当的行政执法行为的,由批准人承担责任。

第二十二条因安全监管监察部门指派不具有行政执法资格的单位或者人员执法,致使行政执法行为违法或者不当的,由指派部门及其负责人承担责任。

第二十三条因安全监管监察部门负责人集体研究决定,致使行政执法行为违法或者不当的,主要负责人应当承担主要责任,参与作出决定的其他负责人应当分别承担相应的责任。

安全监管监察部门负责人擅自改变集体决定,致使行政执法行为违法或者不当的,由该负责人承担全部责任。

第二十四条两名以上行政执法人员共同作出违法或者不当行政执法行为的,由主办人员承担主要责任,其他人员承担次要责任;不能区分主要、次要责任人的,共同承担责任。

因安全监管监察部门内设机构单独决定,致使行政执法行为违法或者不当的,由该机构承担全部责任;因两个以上内设机构共同决定,致使行政执法行为违法或者不当的,由有关内设机构共同承担责任。

第二十五条经安全监管监察部门内设机构会签作出的行政执法行为,分别按照下列情形区分并承担责任:

(一)主办机构提供的有关事实、证据不真实、不准确或者不完整,会签机构通过审查能够提出正确意见但没有提出,致使行政执法行为违法或者不当的,由主办机构承担主要责任,会签机构承担次要责任;

(二)主办机构没有采纳会签机构提出的正确意见,致使行政执法行为违法或者不当的,由主办机构承担责任。

第二十六条因执行上级安全监管监察部门的指示、批复,致使行政执法行为违法或者不当的,由作出指示、批复的上级安全监管监察部门承担责任。

因请示、报告单位隐瞒事实或者未完整提供真实情况等原因,致使上级安全监管监察部门作出错误指示、批复的,由请示、报告单位承担责任。

第二十七条下级安全监管监察部门认为上级的决定或者命令有错误的,可以向上级提出改正、撤销该决定或者命令的意见;上级不改变该决定或者命令,或者要求立即执行的,下级安全监管监察部门应当执行该决定或者命令,其不当或者违法责任由上级安全监管监察部门承担。

第二十八条上级安全监管监察部门改变、撤销下级安全监管监察部门作出的行政执法行为,致使行政执法行为违法或者不当的,由上级安全监管监察部门及其有关内设机构、行政执法人员依照本章规定分别承担相应责任。

第二十九条安全监管监察部门及其内设机构、行政执法人员不履行法定职责的,应当根据各自的职责分工,依照本章规定区分并承担责任。

第四章责任追究的方式与适用

第三十条对安全监管监察部门及其内设机构的责任追究包括下列方式:

(一)责令限期改正;

(二)通报批评;

(三)取消当年评优评先资格;

(四)法律、法规和规章规定的其他方式。

对行政执法人员的责任追究包括下列方式:

(一)批评教育;

(二)离岗培训;

(三)取消当年评优评先资格;

(四)暂扣行政执法证件;

(五)调离执法岗位;

(六)法律、法规和规章规定的其他方式。

本条第一款和第二款规定的责任追究方式,可以单独或者合并适用。

第三十一条对安全监管监察部门及其内设机构、行政执法人员实施责任追究的时候,应当根据违法、不当行政执法行为的事实、性质、情节和对于社会的危害程度,依照本规定的有关条款决定。

第三十二条违法或者不当行政执法行为的情节较轻、危害较小的,对安全监管监察部门责令限期改正,对行政执法人员予以批评教育或者离岗培训,并取消当年评优评先资格。

  违法或者不当行政执法行为的情节较重、危害较大的,对安全监管监察部门责令限期改正,予以通报批评,并取消当年评优评先资格;对行政执法人员予以调离执法岗位或者暂扣行政执法证件,并取消当年评优评先资格。

第三十三条安全监管监察部门及其内设机构在年度行政执法评议考核中被确定为不合格的,责令限期改正,并予以通报批评、取消当年评优评先资格。

行政执法人员在年度行政执法评议考核中被确定为不称职的,予以离岗培训、暂扣行政执法证件,并取消当年评优评先资格。

第三十四条一年内被申请行政复议或者被提起行政诉讼的行政执法行为中,被撤销、变更、确认违法的比例占20%以上(含本数,下同)的,应当责令有关安全监管监察部门限期改正,并取消当年评优评先资格。

第三十五条安全监管监察部门承担行政赔偿责任的,应当依照《国家赔偿法》第十四条的规定,责令有故意或者重大过失的行政执法人员承担全部或者部分行政赔偿费用。

第三十六条对实施违法或者不当的行政执法行为,或者未履行法定职责的行政执法人员,依照《公务员法》、《行政机关公务员处分条例》等的规定应当给予行政处分或者辞退处理的,依照其规定。

第三十七条行政执法人员的行政执法行为涉嫌犯罪的,移交司法机关处理。

第三十八条有下列情形之一的,可以从轻或者减轻追究责任:

(一)违反本规定第十一条至第十四条所规定的职责,未造成严重后果的;

(二)主动采取措施,有效避免损失或者挽回影响的;

(三)积极配合责任追究,并且主动承担责任的;

(四)依法可以从轻的其他情形。

第三十九条有下列情形之一的,应当从重追究责任:

(一)因违法、不当行政执法行为或者不履行法定职责,严重损害国家声誉,或者造成恶劣社会影响,或者致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的;

(二)滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,致使行政执法行为违法、不当的;

(三)弄虚作假、隐瞒真相,干扰、阻碍责任追究的;

(四)对检举人、控告人、申诉人和实施责任追究的人员打击、报复、陷害的;

(五)一年内出现两次以上应当追究责任的情形的;

(六)依法应当从重追究责任的其他情形。

第五章责任追究的机关与程序

第四十条安全生产监督管理部门及其负责人的责任,按照干部管理权限,由其上级安全生产监督管理部门或者本级人民政府行政监察机关追究;所属内设机构和其他行政执法人员的责任,由所在安全生产监督管理部门追究。

煤矿安全监察机构及其负责人的责任,按照干部管理权限,由其上级煤矿安全监察机构追究;所属内设机构及其行政执法人员的责任,由所在煤矿安全监察机构追究。

第四十一条安全监管监察部门进行责任追究,按照下列程序办理:

(一)负责法制工作的机构自行政执法行为被确认违法、不当之日起15日内,将有关当事人的情况书面通报本部门负责行政监察工作的机构;

(二)负责行政监察工作的机构自收到法制工作机构通报或者直接收到有关行政执法行为违法、不当的举报之日起60日内调查核实有关情况,提出责任追究的建议,报本部门领导班子集体讨论决定;

(三)负责人事工作的机构自责任追究决定作出之日起15日内落实决定事项。

法律、法规对责任追究的程序另有规定的,依照其规定。

第四十二条安全监管监察部门实施责任追究应当制作《行政执法责任追究决定书》。《行政执法责任追究决定书》由负责行政监察工作的机构草拟,安全监管监察部门作出决定。

《行政执法责任追究决定书》应当写明责任追究的事实、依据、方式、批准机关、生效时间、当事人的申诉期限及受理机关等。离岗培训和暂扣行政执法证件的,还应当写明培训和暂扣的期限等。

第四十三条安全监管监察部门作出责任追究决定前,负责行政监察工作的机构应当将追究责任的有关事实、理由和依据告知当事人,并听取其陈述和申辩。对其合理意见,应当予以采纳。

《行政执法责任追究决定书》应当送到当事人,以及当事人所在的单位和内设机构。责任追究决定作出后,作出决定的安全监管监察部门应当派人与当事人谈话,做好思想工作,督促其做好工作交接等后续工作。

当事人对责任追究决定不服的,可以依照《公务员法》等规定申请复核和提出申诉。申诉期间,不停止责任追究决定的执行。

第四十四条对当事人的责任追究情况应当作为其考核、奖惩、任免的重要依据。安全监管监察部门负责人事工作的机构应当将责任追究的有关材料记入当事人个人档案。

第六章附则

第四十五条本规定所称的安全生产非法行为,是指公民、法人或者其他组织未依法取得安全监管监察部门的行政许可,擅自从事生产经营活动的行为,或者该行政许可已经失效,继续从事生产经营活动的行为。

本规定所称的安全生产违法行为,是指公民、法人或者其他组织违反有关安全生产的法律、法规、规章、国家标准、行业标准的规定,从事生产经营活动的行为。

本规定所称的违法的行政执法行为,是指违反法律、法规、规章规定的职责、程序所作出的具体行政行为。

本规定所称的不当的行政执法行为,是指违反客观、适度、公平、公正、合理等适用法律的一般原则所作出的具体行政行为。

第四十六条依法授权或者委托行使安全生产行政执法职责的单位及其行政执法人员的责任追究,参照本规定执行。

第四十七条本规定自2009年10月1日起施行。省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会或者省、自治区、直辖市人民政府对地方安全生产监督管理部门及其内设机构、行政执法人员的责任追究另有规定的,依照其规定。


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禁止多层次直销的立法研究

周禅 熊焱


摘 要
多层次直销是通过直销商建立的由多层次直销人员组成的网络来销售产品或提供服务,并依据直销商本人的销售额和其组织下线人员的销售额来对其进行计酬的无店铺销售方式。多层次直销属于直销的范畴,在直销行业中93%公司都采用多层次直销这一营销模式。根据入世承诺,我国政府应当在2004年底取消对外资在无固定地点的批发或零售服务领域设立商业存在方面的限制,并制定与WTO规则和中国入世承诺相符合的关于无固定地点销售的法规。直销就是“无固定地点销售”的主要形式之一。随着入世承诺期限的届满,我国政府面临着开放直销市场的巨大压力。为此,我国政府在2005年8月23日分别出台了《直销管理条例》和《禁止传销条例》,分别对直销和传销范围进行了界定,作为直销类型之一的多层次直销被纳入传销范围被禁止。业界对开放多层次直销市场的希望也随之破灭。近年来,学界对多层次直销的利弊进行诸多讨论,对多层次直销进行批判以及要求禁止的呼声也越来越高。本文主要从法律层面对多层次直销的运作进行了分析,证明了禁止多层次直销的正当性,同时参考了禁止多层次直销国家的立法,对我国禁止多层次直销的相关问题展开研究。本文共分为四个部分来进行分析阐述。
第一个部分是直销与多层次直销,直销(Direct selling)是依靠人员直接接触来完成销售服务过程,其销售对象包括有形的产品和无形的服务,销售场合不依附于传统零售店铺,它的销售场合比传统销售方式有着更广阔的选择,如他人家中、工作场所和聚会场所。直销分为单层次直销和多层次直销,而多层次直销是通过直销商建立的由多层次直销员组成的网络来销售产品或提供服务,并依据直销商本人的销售额和其组织下线人员的销售额来对其进行计酬的无店铺销售方式。多层次直销具有以下几个特征:直销公司和直销人员之间是劳务合同关系;多层次直销运作中贯穿“熟人”因素;直销人员以“事业机会”吸引下线加入;多层次直销的奖金制度是多层次的;直销人员既是销售者又是消费者。另外,就多层次直销的存废,学界以及各国立法是有争议的,笔者认为禁止多层次直销是正当的。
第二部分是禁止多层次直销的正当性。金字塔计划是为各国公认的非法运作,通过比较,多层次直销与其有同样的运作原理,两者的界限使多层次直销将射幸成分限定在一定的范围,同时延缓市场饱和的趋势。但无论怎样的界限,都无法改变多层次直销的金字塔本质。在多层次直销活动中,直销公司和位于金字塔顶端从业人员取得的高额收入是以广大底层从业人员以及消费者利益损失为代价的,整个体系带有明显的射幸成分。另外从社会公序良俗的角度,笔者以为多层次直销是把从业人员的人际关系网络(亲友、熟人、邻居等)规模化、制度化地运用于商业目的,并以几何级数倍增。这样的营销模式,伤害人与人之间的关系,威胁社会的公序良俗。为了保护从业者和消费者的利益,为了维护社会的公序良俗,应当禁止多层次直销。
第三部分是国外禁止多层次直销的有关立法及评析。除我国禁止多层次直销以外,还有德国、西班牙、丹麦等国家对多层次直销也采取了禁止态度。德国没有专门的立法来禁止多层次直销,它对多层次直销的禁止是通过判例来体现的。其依据的法律条款就是反不正当竞争法和民法条款,反不正当竞争法第6条是禁止金字塔销售的条款,第1条C项和民法138条都是涉及善良风俗的竞争和交易条款。西班牙在其商业交易法中专门对多层次直销和金字塔计划进行了规定,西班牙对多层次直销限制的手段是限制多层次直销的层数,即直销公司和最终消费者之间只能有一个直销人员,此条规定实际上是禁止了多层次直销,只允许单层次直销形式的存在。西班牙的立法和我国的立法有相似之处,我国是禁止团队计酬来实现禁止多层次直销的目标。
第四部分是我国禁止多层次直销的立法评析。我国政府颁布的《直销管理条例》和《传销禁止条例》将多层次直销纳入传销的范围予以禁止。此立法态度有违反WTO义务的嫌疑。笔者分析WTO相关规定以及入世承诺,结合WTO的相关案例和学者的观点,认为世界直销协会联盟的《行为手册》中对直销的定义中并不必然包含多层次直销,并且该《行为手册》对我国立法没有必然的约束力。因此我国政府可以此观点说明我国立法并没有违反相关承诺。另外,笔者通过比较两个条例和有关部门文件,认为这两个条例中也存在一些缺陷,以及我国相关政府部门在实施两个条例中存在一些问题。通过分析这些问题,为我国直销立法完善提供了一些新的思考空间。

关键词:多层次直销 禁止 正当性 立法


一、直销与多层次直销

(一)直销 概述
直销(Direct selling)也称为直接推销 ,是一种在不固定零售点进行的面对面销售 。不同的学者和组织对直销有不同的定义,国外学者认为,直销是指销售人员不通过正常销售场所,通常在家里或者在办公场所,发起和(或者)达成交易以获取订单和给个人消费者提供消费产品(货物或服务) 。世界直销联盟(WFDSA)定义的“direct selling(直销)”为:“直销是将消费类产品或者服务直接销售给顾客的销售方式;直销通常是在顾客本人或是他人家中发生,也可以在诸如顾客的工作场所等其他非商业店铺的地点展开;直销通常是由直销人员通过产品或是服务的讲解和示范来进行。” 美国直销教育基金会(Direct Selling Education Foundation)于1992年将直销定义为:“直销是一种通过人员接触(销售员对购买者),不在固定商业地点,主要在家里进行消费性产品或服务的配销方式。” 这个定义更强调消费性与配销方式。而香港直销协会对直销的定义是:“直接销售与其他如透过电子媒体或邮递的直销模式不同,直销商将产品直接送到顾客家中或工作的地方,为个别顾客或众多顾客对象详细介绍、示范产品的特点与效能,并一一解答他们的疑问。” 台湾学者将直销定义为:“直接于消费者家中或他人家中、工作地点或零售商店以外的地方进行商品的销售,通常是由直销人员于现场,对产品或服务做详细说明或示范。” 我国国内研究机构将直销定义为:“生产企业不设店铺不经过中间商,而通过推销员直接把本企业产品销售给消费者的经营方式。” 笔者认为,直销是依靠人员直接接触来完成销售服务过程,其销售对象包括有形的产品和无形的服务,销售场合不依附于传统零售店铺,它的销售场合比传统销售方式有着更广阔的选择,如他人家中、工作场所和聚会场所。
(二)直销的分类和多层次直销
一般认为,直销包括单层次直销(“Single-level marketing”)和多层次直销“MLM(Multi-level marketing)” 。
单层次直销(Single-level marketing) 也有称为单层次传销,它是指销售人员直接从生产厂家拿货卖给消费者。我国1997年工商行政管理局出台的《传销管理办法》中,对单层次传销做了定义,即生产企业不通过店铺销售,而通过发展一个层次的传销员并由传销员将本企业的产品直接销售给消费者的一种经营方式 。也有将其定义为,直销企业通过发展一单层次的直销员,并由直销员将本企业产品直接销售给消费者的一张经营模式 。笔者倾向于后一种定义,因为单层次直销并不一定要限于生产厂家(企业),其他销售类企业也可以组织单层次销售,不仅限于“生产厂家”,因此定义“直销企业”比较合理。
多层次直销又称为“网络行销(Network marketing)”、“结构行销(Structure marketing)”或“多层次传销(Multi-level direct selling)”。美国联邦贸易委员会对多层次销售计划(“Multi-level marketing program” )作出了这样的定义,“在营销计划中,参加者交钱给计划的组织者以换取这样一些权利(1)发展新加入者,或者通过组织者或其他人发展其他新加入者成为参加者的下线、分支、合作伙伴、奖金中心(income center)或者其它类似的计划组织体;(2)销售货物或提供服务;(3)获取薪酬或奖金;但前提是(a)参加者获取的薪酬主要(primarily)来自于最终商品销售或服务的提供而不是来自于发展其他新加入者,也不是来自于通过发展其他新加入者成为参加者的下线、分支、合作伙伴、奖金中心(income center)或者其它类似的计划组织体,并且(b)这个营销计划要建立和实施一套规则来保证这个计划并不是主要(primarily)通过发展新加入者而不是从事销售来赢利的。 ”有学者将多层次直销定义为:“能够成功地将产品与服务直接销售给消费者、并使独立销售人员或直销商获得收入的方法” 。也有将多层次直销定义为一种直销奖金制度 。直销员有两种取得奖金的基本方法:一是直销员可以经由销售产品及服务给消费者而获得零售奖金;二是直销员可以自直属下线的销售额或购买额中赚取奖金,也可自直属下线之再下线组织的总销售额中赚取奖金。多层次直销是绕过较多的中间环节,由生产厂家或是专门组建的直销公司招聘专职和兼职的销售人员,并进行严格培训,组成直销网络,形成一套严格的管理和激励制度,由销售人员把商品直接销售给顾客的一种零售方式 。我国1997年工商行政管理局出台的《传销管理办法》 第二条中定义多层次传销(即多层次直销)为,它是指生产企业不通过店铺销售,而通过发展两个层次以上的传销员并由传销员将本企业的产品直接销售给消费者的一种经营方式。也有定义为,多层次直销是指直销企业通过发展两个层次以上的直销员,并由直销员将本企业产品直接销售给消费者的一种经营方式 。
根据《台湾公平交易法》第8条,台湾地区对多层次传销的定义为,“多层次传销,谓就推广或销售至计划或组织,参加人给付一定代价,以取得推广,销售商品或劳务及介绍他人参加之权利,并因而获得佣金,奖金或其他经济利益而言。前项所称给付一定代价,谓给付金钱、购买商品、提供劳务、负担债务。 ”由此可知台湾地区对多层次传销的定义和多层次直销的定义基本上是一致的,而台湾地区的多层次传销业就是我们早些年称的“传销”。这几个词都是由“Direct selling”翻译而来。正如台湾学者洪顺庆所论述,它是一种透过人员引介的方式,一层一层建构起来的庞大销售网路,也就是一种类似“传”教士布道的“销”售方式,故名传销 。因此他认为,传销这种营销模式是一种缩短生产商与消费大众之间距离的直接物流的方式 。虽然多层次直销被认为是一种物流方式,但多层次传销和传统的物流以及企业常使用的广告、公共关系、人员推销、促销活动都不太相同。笔者认为,多层次直销是通过直销上建立的由多层次直销员组成的网络来销售产品或提供服务,并依据直销商本人的销售额和其组织下线人员的销售额来对其进行计酬的无店铺销售方式。而本文所探讨的正是多层次直销“MLM(Multi-level marketing)”。
(三)多层次直销的特征
多层次直销有如下特征:
第一,直销公司和直销人员之间的法律关系为劳务合同关系。直销公司和直销人员的关系受《合同法》以及其他相关法律调整,而不是《劳动法》上的雇佣劳动关系,销售人员不是公司的员工,而是独立的销售主体。这种关系使得直销公司省掉大量的人事费用。
第二,贯穿多层次直销的“熟人”因素。直销活动一般在熟人群体中进行,而多层次直销则含有更多“熟人”因素。因为多层次直销发展下线往往要在熟人中进行,从这个角度讲,多层次直销就是利用原有的社会关系,即在社会网络中建立商业网络。以往人们在经济层面上对社会网络的利用多在消费方面,而多层次直销则消费还要利用社会网络去经营,甚至是规模经营。多层次直销将社会网络的利用制度化 。
第三,直销人员在从事销售或服务时,也包括“事业机会”的“销售”。在“直销”过程中,直销人员一般要向消费者介绍两样东西,一是介绍销售的产品或提供的服务,二是介绍作为事业机会的直销计划。通过介绍,向消费者销售产品(服务),或(和)发展吸收消费者(不限于消费者)从事直销事业,成为其下线以获取相应回报。当然,下线要因获取事业“机会”而支付费用。而这个购买的事业“机会”则是和上线拥有几乎相同的权利。所以,笔者认为事业“机会”实际上已作为一项 “标的”在进行销售。
第四,多层次直销的奖金收入制度采用多层次奖金制度。“直销”人员的收入一般有两个来源:一是直销人员直接将产品(服务)直接销售给“最终”消费者而获得的报酬;二是发展吸收下线(直接推荐或间接推荐的新直销人员)以及培训下线所付出的体力和脑力劳动,通过下线把产品直接销售给“最终”消费者后,从下线的报酬中按照公司规定的奖金制度抽出相应的报酬。一般而言,并不是只要推荐了人员就可以获得第二部分的收入。第二部分的收入来源于你所推荐人员的销售收入,要是其没有销售收入,你就不能获得第二部分的收入 。
第五,直销人员既是直销产品的销售者又是直销产品的消费者。直销人员群体是直销产品的一个重大消费者群体,有些公司高达80%的产品是被其直销人员自己购买 。同时直销人员具有身份的两重性。因为两种身份先天的对立性,直销人员有可能会处于一种尴尬的境地。
(四)多层次直销的来源和发展
多层次直销起源于美国,是1945年美国加州的李.麦亭杰(Lee Mytinger)和威廉.卡森伯瑞(William Casselberry)为NUTRILIFE PRODUCTS(朗翠利德产品公司)销售健康食品时设计的一种新型的现代市场营销方法。进入60年代,美国采取多层次直销的公司如雨后春笋般发展,1972年,销售额已达40亿美元。
时至今日,直销己在全球180多个国家和地区存在并得到发展,在世界上很多国家也都存在着这种商品流通模式。而在直销行业中93%公司都采用多层次直销这一营销模式 。为了加强对直销业的规范和监督,有直销模式存在和发展的国家大多制定了关于规范直销的法律法规,并设立了直销的行业自律机构—直销协会。直销的全球性组织—世界直销协会联盟,其旗下现在已包括52个国家和地区的直销协会及欧洲直销协会。据世界直销协会联盟统计,截至2003年世界上共有4700多万人从事直销工作,全球直销行业年零售总额高达856亿美元。
但是在美国,直销公司的总销售额还不到整个零售业的百分之一。所以,美国的直销业其实和中国一样,对经济的影响都很小。但每年大约有500万美国人加入到直销公司,并推荐自己亲密的朋友和家人加入。这对投资于直销公司的那些人的生活确实会产生很大的影响,同时还会产生很大的社会影响。
80年代末期,日本的一家公司—Japan Life首次将直销模式引入中国。这是一家未经过任何部门批准的多层次直销公司,但由于当时中国正处于改革开放初期,对直销模式尚不了解,所以工商行政部门也没有给予干预。这家公司的运作也未对我国社会形成太大的影响。90年代以后,国外各大多层次直销公司开始进入我国,比如安利、如新、玫令凯等公司。
(五)多层次直销的“存废之争”
在直销方式中,多层次直销是最具魅力同时又是最有争议的一种,美国的直销业中约有93%以上的公司采用的就是这种营销方式 。对多层次直销的看法无论在国内还是在国外就还是有相当争议。目前世界存在多层次直销法规的国家中。总的看来,大概有三种形式。一是在专门的直销法中以专章的形式规范多层次直销。如韩国《访问贩卖法》、马来西亚《直销法》、日本《访问贩卖法》等,将多层次直销的规范作为其中的一章。二是专门针对多层次直销进行单项立法,如台湾的《多层次传销管理办法》,英国《1990年金字塔销售法规》,美国一些州的立法。三是散见于其他法律中的规范多层次直销的法律条文。如加拿大《竞争法》中设有“多层次直销”法律条文,英国的《公平贸易法》中设有反“金字塔”法律条文。大多数国家都在立法中确立了反金字塔法律制度、告知制度、冷静期制度、与直销有关的税收法律制度、严格的责任制度。很多国家如西班牙、丹麦、德国、以及新加坡 等对于多层次直销的立法态度不同于以美国为代表的允许多层次直销的国家。他们或通过立法或通过法院判决禁止多层次直销。在允许多层次直销的美国,存在着一些非政府组织,以及一些学者,他们通过各种形式表达多层次直销的危害,力图通过各种活动激起普通民众对多层次直销的防范,以及要求国会、政府通过立法或采取措施禁止多层次直销,甚至对其他国家的立法提供咨询。在国内,学者之间也很有争议 。
二、禁止多层次直销立法的正当性

(一)维护从业者和消费者利益
不同国家法律对多层次直销有不同的态度,各国学者也对此也持有不同的观点,但在对待金字塔计划问题上,大多数国家都认为是非法的,都应被法律禁止。笔者以为多层次直销和金字塔计划一样都应当被禁止,因为多层次直销和金字塔计划一样会侵害从业人员和消费者的利益。
多层次直销和金字塔计划都基于同样的运作原理——倍增原理 。不同国家法律和学者对金字塔计划的定义有不同的表述,但这些表述总是包含着这样一个核心的概念:金字塔计划是由新加入者(新下线)付费(入会费),以取得未来获利(金钱或特殊利益)机会的一种架构组织,但是其获利机会主要却须由该加入者(和前或其后之加入者)再介绍更多人加入这个组织,而不是靠销售商品给最终消费者 。国外学者把金字塔计划分为“纯粹”金字塔计划(Naked pyramid scheme )和“产品”金字塔计划(A product-based pyramid scheme, PPS )。“产品”金字塔(PPS)带来的负面影响远比公然的赤裸的“纯粹”金字塔计划要大 。在允许多层次直销的国家,对二者往往设定一些区别的界限,如美国的“主要第(primarily)”标准,以及“10个消费者、70%标准、9成退货”标准。笔者则认为,这些标准只能说明二者在本质上是没有区别,只是在量上作一个划分,以确定界限。立法上,加拿大《多层次传销法》 直接规定,金字塔销售是一种多层次销售方式。在学界,国外学者(Dr. Jon M. Taylor)把金字塔计划和多层次直销看成一个东西,直接称之为多层次金字塔计划(MLM pyramid schemes)。
多层次直销不是一个“事业机会”。
首先,绝大多数从业人员都处于亏损的边缘。倍增原理表现在整个从业人员体系上就是一个金字塔架构。处于顶端和位于底端的从业人员完全不同,根据数学计算(在理论模型上),95%的人都会处于整个体系的最低两层,而这两层的直销人员是不可能获得他们理想收益的,实际运作情况则有美国的统计为证,98%的人在除去各项支出费用以后收入基本为零 。成功的人就是顶部的不到5%的人,95%人却处于这个等级结构的底部。它抓住了直销人员(包括拟直销人员)的侥幸心理,因为每个人会侥幸自己能成为那个5% 。维持这样一个既稳定又具有良好发展性的金字塔结构体系是需要一个合理的奖金制度来支撑的。而多层次直销公司(包括金字塔公司)销售的产品就是公司的奖金制度 。
多层次直销和金字塔计划根据同样的原理进行运作,并且从业人员的成功率如此之低,为什么还有许多人参加多层次直销呢?笔者以为,直销人员都想成为金字塔体系中5%的侥幸心理,在法律上则可表述为整个运作具有射幸成分。射幸合同作为一种民事合同,它属于双务合同的范畴,也即缔约双方负有相互给付的义务。但与一般双务合同相比,这种相互给付有其特殊性,即一方的给付并非等价物而是寄于未来的不确定的偶然性,可能获得巨额利益也可能一无所获。射幸合同的交易对象是“机会”或者说是“希望” ,罗马法学家把与射幸合同有关的买卖活动正确地称为“买希望”(emptio spei) 。一方当事人支付一定的代价所得到的只是一个“机会”或一个“可能性”。在多层次直销中,直销人员在被推荐加入某多层次直销计划,通过支付一定的代价购买必要的产品,参加培训会议,以获得事业成功的机会。而事业成功则依靠的是下线的销售额,而下线发展数量的多少决定着下线销售额的大小,进而决定着上线的奖金额度。直销人员单单靠效率低下的面对面销售,是不可能进入多层次体系中的高收入群体的。要想获得高收入,只能“发展”大量的“下线”队伍,提高销售额。“下线”队伍的数量以及整体的销售额支撑了直销人员所购买的 “机会”或“可能性”。直销人员支付代价进入这个体系,另外再支付代价参与该体系的各种活动,去建立自己的下线,如果他们的下线表现不好,没有销售额,那么他们就只能承担不能收回代价,付出大量无效劳动的后果。在发展下线上,很多人认为发展下线可以赚的利润,实际上他们并不知道这个体系中已经存在多少直销人员,他们存在多少(潜在)下线。一般认为,射幸合同的后果往往致使一方获得丰厚的收益,同时导致另一方遭受惨痛损失,可以说一方的幸福是建立在对方痛苦基础上的,有高昂的道德成本,不利于善良风俗的培育和社会稳定 。
其次,这种金字塔架构体系必然导致市场饱和。德国法院在判决中考虑了这样一个因素,那就是随着越来越多的人加入到这个这种多层次直销体系中来,持续找到新消费者的机会会越来越少,加入体系越晚,成功的可能性就更小。这就是因为几何倍增原理导致的市场饱和。在美国就有类似的情况,比如安利公司在美国已经发展多年,人们对安利公司都相当知晓,以至于美国有这样一句话,“人们都厌倦了(tired of)安利”。于是安利公司又重新组织了一家公司就是捷星公司。笔者认为安利公司在美国就有一种市场饱和趋势。
所以,美国区分二者的标准只能表明二者具有同样的运作原理。按照美国《反金字塔促销法案》对金字塔计划的定义 ,二者的界限 —从发展下线所获的报酬不超过50%为合法 ,只是将射幸成分限定在一定的范围,同时延缓市场饱和的趋势。但无论制定怎样的界限,都无法改变多层次直销的本质。在多层次直销活动中,直销公司和位于金字塔顶端从业人员取得的高额收入是以广大底层从业人员以及消费者利益损失为代价的。所以要保护从业人员的利益和消费者的利益免受损失,禁止多层次直销是唯一的选择。
从业者中有一个特殊的群体——业余从业者。多层次直销易引发欺诈及其含有的射幸成分首先伤害的是业余从业者的利益。业余从业者的加入往往基于对整个体系缺乏理性的认识,或者基于侥幸的心理。直销人员在招募活动中往往向“下线”展示自己的收入情况以说明参加直销活动的优越性。变相的作出高额利润承诺。这样很容易导致业余从业者的利益受到损害。什么是业余从业者呢?德国法院理解的业余从业者(amateur),是指没有商业从业经验,容易被高额利润所吸引,而不考虑运作成本的个体从业者,而事实上获得高额利润的人只有很少的一小部分人 。它是德国法院考虑多层次直销非法的一个重要因素,业余从业者不知道真正的商业活动,并且容易轻信公司或“上线”直销人员提供的数据,以及在他们失败后更容易产生强烈的挫折感。一般而言,直销人员从公司获取的奖金中根本没有扣除直销活动的成本和费用,如果通过扣除这些支出,下线会理性的发现,直销活动并不像“上线”描述得那么有吸引力。这也揭示了高达70% 的直销人员在加入直销公司不久后又退出的原因,他们发现实际的直销活动并不像他们加入前心目想象中的“事业机会”。当然他们的理性退出是以他们加入直销公司的成本、花费支出为代价的。
奥地利高等法院于1977年12月8日在一个案例中表明了对业余从业者的招募的观点,高等法院不认同对业余从业者的招募。其认为,业余从业者为了获得成功,常常首先联系他们的家人和朋友,个人关系被滥用(misuse)作商业目的,业余从业者为了获得商业成功所带来的利润,很轻易地被招募进多层次销售组织。奥地利法庭根据不同的情况来考虑劝诱业余从业者是否非法 。在某些特定的商业领域,比如,书刊报业市场,通常不被认为是非法 。同时,芬兰和瑞典法庭同样强调对没有任何产品知识以及商业经验的业余从业者的保护,他们必须要被详细地告知他们所拥有的权利和义务。总的说来,考虑对业余从业者的保护和私人领域商业化是经常联系在一起的。

本溪市人民政府办公厅关于印发本溪市政府相关类项目贷款风险管理办法的通知

辽宁省本溪市人民政府办公厅


本溪市人民政府办公厅关于印发本溪市政府相关类项目贷款风险管理办法的通知

本政办发[2009]108号


各自治县、区人民政府,本钢、北钢,市政府有关委办局、直属机构:
经市政府同意,现将《本溪市政府相关类项目贷款风险管理办法》印发给你们,请遵照执行。
本溪市政府相关类项目贷款风险管理办法
第一条为贯彻落实中央和省“保增长、扩内需、调结构”的部署,推进我市固定资产投资项目顺利进行,规范和完善政府相关类项目(以下简称项目)贷款风险管理,确保项目贷款安全性和效益性,防范偿债风险,结合我市实际,制定本办法。
第二条本办法所称项目是指该项目的投资方向是市场不能有效配置资源的公益性和公共基础设施领域,主要包括保障性住房,农村民生和农村基础设施项目,铁路、公路和机场等重大交通基础设施建设,城市基础设施项目,医疗、教育、文化等社会事业项目,节能减排和生态建设工程等。
第三条本办法所称项目贷款是指列入省政府统一协调的市政府相关类专门用于项目建设的各类银行贷款。
第四条本办法所称借款人,是指各级政府依法设立的法人单位。
第五条项目贷款风险管理实行“统一协调,共同管理”原则。在市政府统一领导下,建立政府与银行共同管理贷款风险机制,各有关方面根据职责分工,各负其责,相互协调,共同管理。
第六条本溪市融资管理办公室是相关类项目贷款的专门机构,负责指导、组织、协调本级项目的贷款风险管理工作。
第七条借款人职责:
(一)负责建立项目库及项目档案,确保项目信息准确、完整;
(二)配合银行项目评审,根据利用项目贷款年度计划,落实相应的担保和抵押条件;
(三)定期向领导小组及银行上报项目资金财务报表、项目进展情况表;
(四)根据投资计划及资金支付情况,实时监督项目法人单位和贷款使用单位的项目建设进展情况和资金使用情况;
(五)根据与银行签订的借款合同,制定并上报还本付息资金计划,确保按期偿还银行贷款本息。
第八条有关部门职责:
金融办负责与各有关部门(单位)进行贷款风险管理的沟通、联络和协调工作,及时通报情况。
发展改革委负责项目的审批、核准和备案工作,跟踪检查项目建设实施情况。
财政局负责协助银行类金融机构等有关部门督促借款人建立偿债准备金,按时偿还贷款资金,审查贷款资金的使用情况,并对项目贷款管理使用中的违法行为按照有关规定给予行政处罚。
审计局建立定期审计制度,负责对项目实施全过程跟踪审计。对在审计中发现的违法违规问题,按照有关规定给予行政处罚。
监察局负责对项目贷款建设过程中政府机关工作人员失职、渎职、徇私舞弊等违法违纪问题的调查处理。
银行金融机构负责按照信贷管理制度,对项目及贷款实行贷前、贷中、贷后管理和风险控制。
第九条借款人要对贷款资金实行专户管理、单独核算、专款专用,不得截留、挪用、挤占贷款资金;根据投资计划和项目建设单位的申请,依法合理拨付贷款资金,保证资金及时支付。
借款人要严格执行银行相关贷款管理制度和管理办法,按季(月)对贷款使用单位资金的使用情况进行检查,并报告同级领导小组和相关主管部门,同时上报省政府金融办、省发展改革委、省财政厅、省审计厅。
第十条贷款使用单位要按照基本建设财务制度要求,管理项目建设资金,核算项目建设成本;严格控制项目成本,提高资金使用效益;按照借款合同约定,及时偿还贷款本息。
第十一条建立健全贷款本金利息偿还机制。按照“谁用款、谁还款,谁担保、谁负责”的原则落实还款责任,保证按时还款。
各县(区)政府要建立偿债准备金制度,明确偿债资金来源。准备金来源包括:项目收入、借款人筹集的其他资金。偿债资金要单独核算,确保专款专用。
第十二条建立贷款资金对账制度。每年年底借款人与贷款使用单位、银行核对资金借入、使用和偿还情况,并向市政府金融办、市发展改革委、市财政局、市审计局提交书面对账报告。
第十三条建立风险管理协调制度。每半年召开一次由融资管理办公室组织,各相关部门参加的风险管理协调会议,及时沟通解决发现的问题,保证信息对称,汇总相关情况上报市政府,同时上报省政府金融办。
第十四条发展改革委、财政局、审计局、监察局要切实履行各自监督职责,定期对借款人、贷款使用单位的贷款项目建设程序遵循情况、资金使用情况及贷款本息偿付情况进行跟踪监督、检查和相关审计工作。
第十五条有关部门发现借款人、贷款使用单位有截留和挪用贷款资金,未落实配套资金,弄虚作假骗取贷款、逃废银行债务和造成国有资产流失等问题,应通知银行金融机构,依法追究借款人和有关责任人的行政和法律责任。
第十六条本办法自2009年8月14日起施行,有效期至2014年8月14日止。