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试论法院调解工作


摘要：法院调解是一项具有中国特色的法律制度。这一制度始于新民主主义革命时期，并在新中国成立后的几十年间不断得到巩固和强化，长期以来都是我国法院民事审判权的主导型运作方式。法院调解在国内一直被称为“传家宝”，在国外亦有“东方经验”之美誉。法院调解又称诉讼内调解，是当事人用于协商解决纠纷、结束诉讼、维护自己的合法权益，审结民事案件、经济案件的制度。

关键词：农牧民 调解 和谐 发展


　　在中国人的观念中，普遍存在一种对和谐社会秩序的追求，但社会总有利益之争，充满着复杂的冲突，冲突的性质、形式、对抗程度的不同，决定了纠纷解决手段和方式的多样化，这就要求社会提供一个合理的有效解决各种纠纷的机制。调解是重要的纠纷解决方式，调解是指双方当事人以外的第三者，以国家法律、法规和政策以及社会公德为依据，对纠纷双方进行疏导、劝说，促使他们相互谅解，进行协商，资源达成协议，解决纠纷的活动。当前社会，各种主体利益冲突引发的社会矛盾日益增多且呈复杂化的趋势，在追求社会和谐、全面协调发展的背景下，具有悠久历史传统的调解制度对恰当处理当前复杂的纠纷具有启示作用。民事调解是我国民事诉讼法的基本原则之一，实践证明，它也是化解矛盾，促进当事人服判息诉，促进社会稳定的最有效途径。民事调解机制发挥的优劣，关系到矛盾是否从根本上得以化解，当事人是否真正罢访息诉。调解工作做到位了，各方面关系协调了，社会不稳因素相应减少，人民法院的办案效果就体现出来了，司法和谐的目的也就达到了。

一、 调解制度的历史演变和主要分类

　　进入阶级社会后，社会结构、人与人的关系发生了根本变化，矛盾和冲突的发生，使调解制度应运而生。西周时期，地方官吏中就有专司调解纠纷的“调人”一职，“司万民之难而谐和之。”秦汉时期采用郡县制度，县下设乡、乡设秩、啬夫、三老，掌管道德教化和调解事务。汉代，随着法律儒家化的推行，司法调解制度更为严密。唐代基层组织中设乡正、里正、村正，对民事纠纷进行调解裁决。元代，基层社长负责民事纠纷调解。明代重视调解教化，调解制度更具特色。朱元璋发布《教民榜文》：“民间户婚、田土、斗殴、相争一切小事，不许轻便告官，务要经本管里甲老人理断。”明初各地各乡设“申明亭”，民间纠纷由老人主持，在申明亭调解。清代调解制度又有了新的发展，分为诉讼内调解和诉讼外调解，诉讼外调解主要有宗族调解和乡邻调解，“里老”、“甲长”、“保正”等民间势力在调解息讼的过程中发挥了甚至比官府更重要的作用。在两千多年的封建社会中，调解是一直延续下来并被官方认可和鼓励的纠纷解决方式。法院调解始于新民主主义革命时期。这一时期关于调解的立法和实务经验，为新中国的法院调解制度奠定了坚实的基础。从建国后到改革开放的几十年间，法院调解在处理民事纠纷方面也一直卓有成效。
　　调解制度深深植根于我们民族的文化土壤，并根深蒂固地积淀于人们的心中，自觉不自觉地影响着我们的行为选择和制度构建。作为长期形成的、日积月累的一种传统，调解制度从实际出发，采取灵活多样的方式，注重情、理、法的结合，注重社会效果，注重个案的彻底解决，弥补了法律的僵化和滞后。它与社会生活有较强的亲和力，人们习惯于依它行事。它体现人情，是一条柔性的富有温情的途径，有助于创造一个富有人情味的社会环境，历代人们表现出了持久的热情。建国后，调解制度继续受到重视，人民调解制度的建立，民事审判中引入该制度，现行《民事诉讼法》第9条规定：“人民法院审理民事案件中，应当依据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”调解直达诉争双方的思想根源解决矛盾纠纷。许多民事案件所涉及的不仅仅是单存的财产关系，而且还涉及当事人的人身关系和情感世界，能很好地抓住当事人之间的矛盾，既能从事实上又能从思想上、心理上彻底解决这类问题。
　　目前我国的调解制度主要由三个部分组成：一是法院调解（这是诉讼行为，以前人民法院可以不经当事人起诉而开展调解工作，现在就不行了，法院调解其实就是诉讼调解。）；二是行政调解（行政调解分两种：一是基层人民政府，即乡、镇人民政府对一般民间纠纷的调解，这是诉讼外调解。二是国家行政机关依照法律规定对某些特定民事纠纷或经济纠纷或劳动纠纷等进行的调解，这些都是诉讼外调解。）；三是人民调解。所谓人民调解，是指在调解委员会的主持下，以国家的法律、法规规章、政策和社会公德为依据，对民间纠纷当事人进行说服教育、规劝疏导，促进纠纷当事人互谅互让，平等协商，从而自愿达成协议，消除纷争的一种群众自治活动。

二、调解工作在我院审判工作中发挥的作用

　　人民调解作为我国民间调解的延续和发展形式在化解纠纷方面起到了十分重要的作用。作为基层法院，受理的案件中当事人绝大多数是来自农村的农牧民群众，因此，在审理案件时绝不能一判了之、不计后果，而要根据农牧民的社会关系特点和思想特点，并结合我区农牧民群众的风俗习惯，从“以和为贵”的理念出发，重视调解，把调解作为人民法院解决民事纠纷的重要手段，不激化矛盾，不遗留矛盾，这样农牧民群众当事人才能比较容易接受，而且乐于接受，社会效果也比较明显。现结合我院调解工作的发展和实际谈谈调解在我院审判工作中发挥的作用：
1、我院在审判实践中，在自愿、合法的基础上，以调解方式解决了大量的民商事纠纷案件，为及时解决纠纷、化解矛盾发挥了积极的作用。从2001至2009年，我院受理的民商事案件中，调解率分别为：2001年调解率占可调案件的42%，2002年调解率占可调案件的63%，2003年调解率占可调案件的58%，2004年调解率占可调案件的49%，2005年调解率占可调案件的28%，2006年调解率占可调案件的20%，2007年调解率占可调案件的43%，2008年调解率占可调案件的50%，2009年调解率占可调案件的78%。从统计数字来看，上升后有所下降后又上升。结合我院实际总结下降的原因有以下几点：一是案件数量的不断增加使法官应接不暇，没有过多的时间调解；二是调解需要充足的时间，在不断加强审判流程管理、强化审限管理的同时，调解的力度被削弱；三是调解需要当事人对法官的信任，而有时法院的司法权威和法官的社会公信力会下降；四是对司法政策的理解不够全面，认为调解过多有损法院和法官形象；五是农牧民群众文化素质普遍较差，法律意识淡薄，调解中时常提出一些无理的要求，客观上造成调解不能；六是其他一些原因的干预影响了当事人自由处分权的行使。
2、健全制度，促进调解工作全面提高。为深入贯彻落实“司法和谐”的理念，创造和谐的诉讼秩序，建立安定有序、和谐的司法环境，紧紧围绕如何做好调解来开展工作，我院始终把提升全院干警素质作为增强司法能力的重要举措，以团结、务实、高效、创新、廉洁的工作作风作为首要任务，以“五条禁令”和法官法作为准则，制定了《调解工作制度》、《适用独任审判工作制度》、《案件巡回审理办法》、《来信来访接待制度》、《政治业务学习制度》、《党风廉政建设工作制度》等十余种制度，带动全院干警分发向上、扎实工作，经常深入基层调研，切实排查各类民事纠纷，努力做到将矛盾化解在萌芽状态，正确实践“人民法官为人民“的宗旨。
3、据调查所受理的民事案件多是家庭纠纷，以婚姻、邻里、婆媳关系为主。针对这种情况我们采取巡回办案、就地办案的方式，一方面化解了当事人之间的矛盾，另一方面也起到一定的法制宣传作用。我县农牧民占当地群众的绝大多数，经济条件比较薄弱，因此针对农牧民群众普遍存在的怕打不起官司的心里，我院在可免交诉讼费条件的基础上扩宽了条件，凡家庭困难者均可免交诉讼费用，这样，百姓才能依赖于法律，才能及时找到我们解决问题，才能建立起与百姓之间的桥梁。
4、为了解决社会矛盾纠纷、充分发挥调解工作在维护社会稳定中的作用，我院丹娘法庭自启用以来，深入到各个乡镇，走村入户，结合当地现状，做到矛盾纠纷排查从基层做起，从源头找到问题。各家各户有针对性的解决，从农牧民群众来找我们解决问题到我们主动到农牧民群众家排查矛盾解决纠纷。
5、在以往的调解工作中，方向比较单一，只是承办案件的法官到农牧民群众家中找到双方当事人做调解工作，而现在要下乡开展调解工作时，在情况允许下我们会尽量联系并邀请乡政府的挂村干部、人民陪审员、司法助理员和村干部一起协同处理，一是由于农牧民文化程度较低，单从法律方面讲很难理解，二是挂村干部和村干部比较了解当地的情况，可以从多方面更了解案件事实。在他们的帮助下，我们从政策、道理、法律多方面相结合做调解，动之以情、晓之以理，调解工作就达到了事半功倍的效果。例如2009年5月19日，我院丹娘人民法庭受理了一起执行案件（共同共有纠纷、标的额为五万元），由于本案申请执行人法律知识的欠缺之前在乡干部多次主持调解下无果，且对法院性质认识存在一定的误区，一味的认为人民法庭应当从被执行人处直接以“高压形态”强制执行，而不应当经申请才执行，并责备法庭不把执行款直接送到申请人手里。面对申请执行人的无理取闹，法庭执行人员携同乡政府挂村干部、村干部对其进行耐心细致、不愠不火的讲解关于执行方面相关法律知识，使双方当事人了解相关法律规定，最后心平气和地达成了和解协议并当即履行。
6、自启用车载流动法庭以来，我院按照司法为民的要求，最大限度地发挥车载流动法庭的便民、利民作用，根据据农民的社会关系特点和思想特点，从“以和为贵”的理念出发，重视调解，把调解作为人民法庭解决民事纠纷的重要手段，不激化矛盾，不遗留矛盾，把矛盾消化在法庭，这样农民当事人容易接受，乐于接受，社会效果极为明显。

三、调解工作中存在的不足

　　根据我区的地域特点和风俗民情，结合我院调解工作的实际，笔者认为调解工作中存在的不足主要表现为：
1、法律及司法解释对于调解的规定内容过于简单，过于原则，缺少一定的程序和法律规范，审判实践中难以操作。这就造成了法官在实践过程中随意性很大，均由法官自己决定，同时在实施过程中也不敢大胆适用。
2、从调解工作实际看，调解工作经常占用大量的精力和时间，调解有时就不如判决结案的周期短、效率高。而当前基层法院受理的民商事案件数量不断上升，法院及法官面临繁重的工作任务和压力，进而影响了调解工作的全面深入开展。
3、调解中的职权主义色彩过重。法官对运用调解方式还是判决方式结案，拥有较大的选择权。有些能调解结案的案件，法官却将调解走了过场；而有些案件应当及时判决的，法官却在开庭后反复调解，又久调不决；还有便是在调解中法官多是扮演“主宰者”的角色，忽视了当事人的权利，甚至变相强迫当事人接受调解。还有一些法院把调解率作为对法官绩效考核的重要依据，使得少数法官为了提高调解结案率而不得不强制调解。
4、调解结案能够有效地降低执行案件和涉诉信访案件的数量，特别在藏区的基层法院执行力量比较薄弱，执行难并未真正破解，调解结案时减轻执行和涉诉信访工作量的有效措施，也成为了少数法院追求调解结案的目的。
5、由于我区农牧民占当地人口的绝大多数，文化素质普遍较低，法律意识薄弱，在调解工作中，时常提出一些无理要求，导致调解工作难度加大甚至无法进行。
四、我院调解工作的发展方向和重点
1、健全制度，促进调解工作的全面发展。在实践中，我们注重以调解、和解的方式处理民商事、执行案件，并加大对民调工作的指导力度，不断探索推出规范调解方法的规定，使调解工作走上规范化管理模式。
2、实行调解个人责任制。案件调解率是否上升，关键是审判人员要形成合力，为适应全过程的调解需要，在进一步强化案件承办法官第一责任的同时，我们将调解责任分解到案件处理的每一个人，做到审判人员、书记员、庭长人人有责任，有任务。审判人员调解案件，书记员和庭内其他人员要积极配合，疑难复杂、处理难度大的案件，还可邀请主管领导帮助调解。
3、加大同司法局的诉调对接工作。结合本辖区的实际，制定相应的工作计划，既要强调整合力量，又要保证依法发挥独立职能作用，实行优势互补，扩大调解工作范围。人民法庭要积极争取当地党委、政府的支持，落实相应工作经费，切实发挥出人民法院调解在维护当地社会稳定中的第一道防线作用
4、进一步强化“调解优先”意识，增强调解的自觉性。充分认识到诉讼调解对案件审理的重要作用，深刻认识到调解对于真正解决纠纷，化解人民内部矛盾，促进社会和谐稳定有重要意义，自觉地将调解贯穿于审判工作中，提高审判质量和效果。
5、强化学习培训，不断提高法官的政治业务素质和调解能力，在调解工作中做到公正廉洁，充分了解案情，分清是非，发挥法官的个人智慧，找准当事人争议的焦点开展调解工作，法律效果和社会效果要兼顾。加强法官的综合能力，注重认真开展调解经验交流，定期不定期举行调解观摩活动，鼓励广大法官增强调解工作的积极性和主动性，做到每案必调，尽可能使案件以调解方式结案，实现“案结事了”。
6、切实做到“能调则调，当判则判，调判结合”的民事审判方针，在进一步强调案件调解的同时，规范调解程序，严禁强制调解、拖延调解现象的发生。让法院审判工作进一步公开化，虚心接受法院以外的部门和人员的监督。在调解中要善于以情感人、依法服人，正确选择调解策略和方法，准确判断当事人的心态，力争调解成功。
7、尽管法院调解工作中存在这样或那样的问题，但我们应当清醒地看到这些问题毕竟是少数现象，要充分认识法院调解在我国民事审判活动中占据的重要地位。不能因法院调解工作中存在着一些问题而对其予以否定，应当对法院调解工作进行不断总结和完善，使法院调解工作按照科学发展的要求，合理前瞻，更符合实际，更好地纳入法治的轨道，确保法院调解工作健康发展。
8、在审判实际中，要将调解贯穿于审判全过程和各个不同的诉讼阶段，要结合我县地理特殊情况积累有益的经验，总结出一套适合于自己的调解方法。以我县为例，由于我县是以农业生产为主的半农半牧县，农牧民占当地人的绝大多数，文化素质较低，法制观念比较薄弱，针对这种情况我们大量开展法制宣传活动，让农牧民群众多了解法律，在法制宣传的同时进行排查纠纷，从基层、从源头找到矛盾所在，尽可能的与乡干部、村干部、司法助理员、人民陪审员一同展开调解工作。运用好各种灵活多样的调解方法，提高调解工作的成功率和有效性，化解何种社会矛盾，增进人们之间的团结和睦，促进和谐社会的构建。
9、在调解时涉及到给付问题方面，尽量做到一次性调断，一次性支付。但凡涉及到给付的问题，一定就会牵涉到执行。如果单是案结了事并没有真正意义上解决矛盾所在，能得以执行才能解决真正的问题所在。
10、讲究方法，以情感人化解矛盾。在调解工作中能主动解决当事人的困难和顾虑，转变角色，换位思考。针对我县广大农牧民群众法律意识淡薄，不知道如何运用合法的手段维护自己的权益，或是担心调解协议不能得到履行，对调解存有疑虑的现状，审判人员在调解中要主动为当事人着想，为其设计调解方案和执行调解方案的保障措施，增强调解效果。对于当事人分歧大、调解困难的案件不要急于求成，而是根据案件实际情况，动之以情、晓之以理，耐心寻找突破。
11、在调解的同时，要防止不当调解和片面追求调解率的倾向。案件调解率是否上升，关键是审判人员要形成合力，在强化案件承办法官第一责任的同时，将调解责任分解到案件处理的每一个人，做到审判人员、书记员、庭长人人有责。
12、要牢固树立依法审判与服务大局相统一，依法裁判与化解矛盾相统一的理念，通过诉讼活动中的理性调解，引导诉讼当事人、诉讼参与人对事实和法律的理性认识和正确判断，及时顺利地完成诉讼，在依法平等保护各方权益的基础上，平息纷争，实现法律效果与社会效果的有机结合。如果没有牢固的大局意识，也就不可能耐心的进行调解工作，只求一判了之，不求案结事了，因此，也就抓不住调解的时机，也就不可能取得好的社会效果。
当前随着社会主义市场经济体制改革的不断深入和各种社会利益关系的调整冲突，社会矛盾纠纷出现了许多新情况、新问题，并且呈现主体多、范围广、原因复杂等特点，民间纠纷数呈上升趋势。许多纠纷如果不能及时疏导、化解，有可能发展成为群体性事件，甚至激化为刑事犯罪等重大性案件，社会稳定及改革发展的大局。我们时刻要保持清醒头脑，认清形势，认真学习、深刻领会有关文件精神，以十七大精神为指导，认真贯彻落实中央第五次西藏工作座谈会的重要精神，从实践“三个代表”重要思想和讲政治的高度，进一步增强做好新时期人民法院调解工作的责任感和使命感，与时俱进，开拓创新，不断巩固和加强基层人民法院调解工作，努力使人民法院调解工作成为化解民间纠纷、维护社会稳定最坚实可靠的防线，为维护我区社会稳定，促进经济快速发展作出新的更大的贡献。


试论庭外调查被动性的定位
王　军

　　　　民事诉讼法第64条第2款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”该条款确立了法院庭外调查的法律依据以及自由裁量空间，使法官依职权主动调查取证。最高法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》(以下简称《规定》)，对该自由裁量空间作了分解和明晰，但仍规定法院“认为需要自行调查收集的其他证据”。笔者认为，庭外调查应体现程序救济性质，进一步削弱、限制法院依职权调查取证主动性，将调查取证定位在被动性基础上，使之更符合法治精神，维护程序公正，顺应世界民事诉讼制度的发展。
一、庭外调查被动性的必要性
　　确立庭外调查被动性，是程序公正的内在要求。
　　庭外调查是法院审理案件过程中收集证据活动，属于调查程序制度范畴，它应遵循程序价值的基本要求。从现代程序论的角度讲，中立性是现代程序必须坚持的基本原则之一，是程序的基础。1它要求法官在双方当事人之间必须保持中立，与双方当事人接触相等，形成等距离关系；要求保证当事人依法享有的诉讼权利，对各方的证据、主张、意见予以同等对待。法官依职权主动调查取证，“过于积极参与诉讼与法官作为中立裁判者的角色不符”2，调查主动性越强越易形成法官向一方当事人倾斜，无法保持一种超然和无偏袒的态度和地位，导致“法官为查明实体真实而违反程序公正所要求的司法的被动性和中立性”3现象普遍发生。主动调查取证势必引发法官与当事人庭外单方接触和三同(当前法院经费困难)现象增长，使这一顽症又一次得以合法蔓延。有的法官带着当事人调查取证，尽管法官内心无偏见，行为、言词也是公正的，但另一方当事人认为法官代表对方当事人的利益。被动庭外调查，能减弱法官的主观能动性，使法官最大限度地中立，保证法官对双方当事人在程序上的同等对待，一方当事人举证困难时，法官要提供必要有限帮助，作到事实上各方的对等。
　　确立庭外调查被动性，是保证合理裁量的要求。
　　民事诉讼法第64条第2款规定庭外调查，既不明确也不具体，《规定》虽然限制一定范围，但问题并未彻底解决。实际操作中，对于庭外调查的范围和程序全由法官决定，何为“审判需要”不受双方当事人辩论内容制约，其“客观条件”由法官主观判定。法官认为“审判需要”和理解“客观条件”是一种程序自由裁量权。这种自由裁量权的行使，既应符合法律规定，也应体现合理性，维护程序公正。自由裁量权操作面越宽，越容易滥用。由于执法观念上的偏差，受证据规则过于原则、零散的影响，法官往往倾向从宽掌握“审判需要”和“客观条件”，自由裁量权不受限制的扩大，“直接导致了审判实践中证据收集活动的极度混乱”4。主要表现为：一、收集证据过程不合法；二、收集证据不认真，敷衍推诿，“工作不细致、办案水平不高等原因造成取证有误或不实”5；三、有意偏向一方当事人，故意不取或拖延取证，甚至取假证。当前，“一些法院及其法官往往凭藉其在调查取证方面拥有的自由裁量权而按照自己的主观擅断随心所欲地‘调查收集证据’”6，为专断、枉法裁判提供了便利条件，是形成人情案、关系案、金钱案的主要根源，是加剧司法腐败蔓延的一个重要原因。确立庭外调查被动性，其根本目的在于限制法官自由裁量权的行使，减少执法随意性，保证严肃执法，保障法官的廉洁公正。
　　确立庭外调查被动性，是审判方式改革的要求。
　　“多年以来，我国的民事诉讼制度受两千多年封建专制制度和大陆法系国家法律制度的影响，实际上实行的是超职权主义的诉讼模式。”7“也正是由于中国法官观念中的职权主义化，使得其在民事审判过程中大包大揽，”8法官包揽调查成为突出问题，其结果造成法院查证范围过宽，期限过长，效率低下，花费诸多人力、物力和财力，当事人往往对审判结果不满意。当前审判方式改革，首先加强当事人举证和庭审功能。庭外调查被动性，有利于合理分配举证责任，促进当事人充分举证。实践中，常常发生有的当事人有证不举，却以举证不能为由向法官卸担子，庭外调查便成为当事人拖延诉讼、推卸责任的依据。许多法院在当事人不举证的情况下，四处查证，造成事实上法院承担全部举证责任。被动性庭外调查，将法官调查活动减少到最低限度，使其不能对案件的事实和处理方案形成陈见，保证庭审在诉讼中的重心地位，防止庭审形式化。法官在庭审前调查证据容易形成先入为主认识，即自身收集证据可信度高，易被法官内心信念所确定，且收集证据投入的精力越多，先入为主认识可能性就越大。法庭质证时，易形成采信度明显高于其他证据，而造成另一方当事人提供相反的证据质证，采信难度增加，进一步加剧目前普遍庭审形式化的局面。
二、庭外调查被动性的内容
　　现行民事诉讼法规定当事人举证和法院收集证据，是我国证据制度构成的两个方面，也是证据来源的两个途径。但这两方面是不均等的，有主次之分。法院收集证据是建立在当事人举证的基础之上，并在帮助当事人提高举证能力，使当事人在举证不足而主观并无过错的情况下，不致承担不利后果，以求得客观公正。证据来源的两个途径应是有机的结合，对立统一于全面、客观地审查核实之下，为案件准确定性所用。庭外调查是庭审调查的补充和从属地位，这是法院依职权审查核实证据的性质所决定的。“法官收集证据只是在审核证据中发现问题后的一种补正手段，是为完成证据审核任务的辅助措施。”9庭审调查中，法官要指导、督促当事人举证。双方当事人要充分行使举证权利，出示证据证明自己提出的主张。当事人出示的证据，应由其自行收集，因客观原因不能收集的提出请求。法院收集的证据，只是很少的部分，据有的法院统计分析，“真正要法官下去调查的不到10％”10，且“调查证据范围只限于当事人收集并在辩论过程中提出的证据”?。庭外调查的证据，应当作为提出请求一方当事人提供的证据出示，由另一方当事人质证。被对方当事人推翻的，应当由负有举证责任的当事人承担举证不能的责任。庭外调查是对庭审调查的一种弥补行为，它不能代替庭审调查，法官也不承担举证不能责任，从这个意义上讲，庭外调查应处于被动状态无疑是必然的。
　　庭外调查的具体范围。界定的范围，既能准确反映民事诉讼法的立法精神又切合我国实际情况，“查证的事实来源于当事人，法院原则上不在当事人主张的范围之外主动收集证据。”?保证法官处于较为消极的位置，防止法官抛开当事人提出的证据资料另外主动取证。笔者认为，具体范围分为五类：一、法律明确规定，必须由法院依职权才能收集到的证据，当事人及其诉讼代理人无权进行各种取证，如各种鉴定和现场勘验、采取强制措施或证据保全措施才能收集到的证据。二、按有关规定，不允许当事人及其诉讼代理人收集到的证据，如历史档案、住院病历、银行存款帐目、国家(军事)机密，企业的技术和商业秘密、个人隐私情况等证据材料。三、外界干扰严重、因对方当事人或第三人的妨碍行为致使当事人及其诉讼代理人无法自行收集的证据。四、当事人因年老、残疾、正在服刑或患有严重疾病等特殊困难，难以收集提供的证据，对方当事人也认可确有不便举证或举证困难的客观情况。五、凡涉及定案的关键，当事人及其诉讼代理人已就其主张举出了足够证据，履行举证责任的，双方当事人仍然争议大；对案件起决定作用的主要证据，经辩论另一方当事人有疑问的证据。
　　被动庭外调查条件与程序：
　　1?当事人主动申请。只有当事人向法院主动提出调查的请求，法院才能依职权启动调查程序。在审判实践中，如果没有当事人的请求，即使法官认为一方当事人举证不能，也不能去动员当事人申请或裁定当事人申请。
　　
　　2?当事人提供了调查线索。不提供调查线索的，法官不能依职权主动发现线索。
　　3?当事人是因客观原因的制约，而并非主观因素取证不能。客观原因是指因当事人由于自身之外因素或条件限制，而不是主观上不想取证或故意不取证，必须是客观存在的情况，而不是虚构的事实。
　　4?一方当事人提出的调查请求理由，为另一方当事人所认可，或被其行为产生的后果所证实，法官当庭说明采纳理由。
　　5?决定庭外调查应经过法庭调查或辩论，而不应未经开庭，法官主动调查，但勘验、鉴定和保全证据除外。
　　6?保留法院庭外调查的权力。由于种种原因，当事人提供证据的能力还比较弱，从社会获取证据的困难还比较多。如果对当事人举证困难的不实行救济，而提供证据能力强、获取证据途径多的当事人在举证中处于有利地位，明显高于对方当事人，势必造成当事人之间实际上的不平等。但法院决定庭外调查要受到严格限制，不得随意进行。
三、庭外调查被动性构想
　　树立居中执法意识。市场经济的建立与发展，必然要求包括庭外调查在内的民事诉讼制度作相应变革，法院平等保护当事人权利，成为中立裁判者。要解放思想，“弱化法官的干预心理，减少干预惯性，”?不断地深化居中执法意识，消除依职权主动调查取证的思维模式，实现由职权保障性向权利保障型转变，以强化诉讼的公正性与民主性，防止法官在诉讼中滥用职权。深刻理解庭外调查取决于法院的主要任务，仍然在于判断确认证据，即民事诉讼法第64条第3款规定。充分认清该条“第2款之规定削弱了我国民事诉讼举证责任分担原则实现举证责任的功能”?及审判实践中的副作用，把第2款和第3款内容结合起来把握庭外调查，理清思路。当前，应注意澄清两种模糊认识。一、被动庭外调查与审判“两便”关系。便利群众、便利审判，不等于法官包揽取证，二者是相互统一的，用最佳方式把二者结合起来。当事人举证为主和法院依职权调查取证为辅，既不能互相取代，也不能由一个极端走向另一个极端，最大限度的采取当事人主义，而不是完全的当事人主义。二、强调庭外调查被动性，并不等于不要办案质量、效率和审限。被动庭外调查，减轻法官负重，促使法官主要精力用在庭审上，加强质证、认证；减少无效劳动和重复劳动，节约诉讼资源，降低诉讼成本，提高办案效率，确保按期结案。
　　建立庭外调查配套制度。就目前我国的实际情况，还不能完全采取当事人主义，不能取消法院庭外调查的权力，但必须采取若干制约措施，坚持公正、公开原则，尽量缩减法官裁酌衡量的余地和权限，限制法官的任意取舍和主观专横。要建立便于操作的制度，加强业务监督制约和审判纪律监督，使庭外调查能合理、规范、健康运作。宜建立以下主要制度：一、启动调查制度。明确法官庭外调查必须符合取证范围、条件及程序、具体事项在法庭上决定，扩大透明度。二、证据报告制度。要求法官对庭外调查证据的必要性、合法性、证明力等单独报告，或在《结案报告》中详细说明。三、申请取证复议制度。当事人提出收集证据请求，法官不予理采或推诿，规定当事人在结案前向院长提请复议。四、证据检查考核制度。把庭外调查证据作为案件评查的一个重要内容，检查是否存在包揽取证情况。五、法律文书载明证据制度。在判决书中记载庭外取证的种类和来源，便于当事人和社会大众监督。六、责任追究制度。对法官在庭外调查中，发生的吃喝卡要不廉洁的各种违纪行为，及时作出处理。对应该由法官庭外调查取证的，而法官故意不取证或取假证，追究其相应的审判责任。对因此影响案件主要事实认定的证据导致裁判错误的，加重处罚。
　　深化审判方式改革，推进被动庭外调查的充实和提高。在民事诉讼法的完善中，应确立中立裁判的指导思想，以适应市场经济条件下民事审判工作的客观要求。在司法解释中进一步阐明“审判需要”的具体操作范围，严格限制庭外调查。要大胆借鉴、吸收英美法系程序性强、内容详尽的证据规则，制定我国的证据规则，界定法官取证权限。在审判案件中，法官直接依据双方当事人提出的证据作出结论，以避免法官不必要的查证活动，限制法官过分自由裁量权；在双方提供的证据相互矛盾又无法认定的情况下直接根据规则确定举证负担，避免不必要的自由裁量。?英美法系审判分离的作法可移植到庭外调查中，对法官的审判权力从制度上进行制约。英美法系的主要资本主义国家都采用陪审团制度。美国实行大、小陪审团制度，而法官的职责仅仅是指挥庭审，为大小陪审团提供法律咨询和服务。在我国有必要规定审判分离制度，对庭外调查取证，由审理该案件的合议庭或独任法官之外的法官去调查取证，该合议庭成员或独任法官不得参与取证，有条件的法院宜建立专门负责民事调查机构，进行庭外取证。在审判方式改革中，许多法院都实行“一步到庭制”，探索实践庭前交换证据制度(或程序)，减少庭前法官调查程序和取证活动，并进行强化当事人举证和庭审功能的各种改革，要注意把这些改革措施与庭外调查相衔接、相配套。案件审理各个阶段的各种制度和各种程序之间相互协调，形成制约和监督法官恣意调查、滥用自由裁量权的合力。
　　
　　
　　(作者单位：新疆阿勒泰地区中级人民法院)　　
　　
　　
　　
　　注：
　　　　1季卫东：《比较程序论》，《比较法研究》1993年第1期。
　　2何兵：《从美国民事诉讼的困境看我国民事审判方式的改革》，《中外法学》1996年第2期，第10页。
　　3李浩：《法官素质与民事诉讼模式的选择》，《法学研究》1998年第3期，第83页。
　　46赵钢：《正确处理民事经济审判工作中的十大关系》，《法学研究》1999年第1期，第29页。
　　5高洪宾、钱建军：《民事诉讼质证及其效果保障》，《人民司法》1998年第3期，第28页。
　　7景汉朝、卢子娟：《经济审判方式改革若干问题研究》，《法学研究》1997年第5期，第5页。
　　8潘剑峰：《中国民事审判的现状与未来》，《中外法学》1998年第4期，第46页。
　　9曹登润：《法庭调查方式的改革》，《法学》1994年第9期，第16页。
　　　　?王怀安：《谈民事审判方式的改革》，《法学》1996年第5期，第22页。
　　　　?张正平：《我国民事诉讼辩论原则重述》，《法学研究》1996年第6期。
　　?潘剑峰：《中国民事审判的现状与未来》，《中外法学》1998年第4期，第46页。
　　　　?田平安：《我国民事诉讼模式构筑初探》，《中外法学》1994年第5期，第44页。
　　　　?刘晓英：《对我国民事诉讼举证责任分担原则的再思考》，《法学》1997年第3期，第48页。
　　?毕玉谦：《试论民事证据规则》，《法律适用》，1997年第12期。