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江西首例“变性广告侵权”案法律评析/邝宪平

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 14:49:28  浏览:9627   来源:法律资料网
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江西首例“变性广告侵权”案法律评析

邝宪平


【案情介绍】

  2009年3月13日,江西某晚报刊登了一则广告,该广告内容为:一个老年人曾流着泪告诉妻子,他决定要做女人,妻子悲伤万分,无法接受。再三苦劝,但已下定决心的他只是简单地说:“老伴,我做了60年的男人,想做10年的女人,你是希望老伴幸福快乐走完人生旅程,还是希望他永远活在心理的阴影下,最后带着遗憾离开世间?”老伴无言了。同时该广告配发了一张披肩长发,体态丰腴,眼光里写满了自信的大幅全身照,再加上“江西第一变性人回韩美欲进行皮肤美容”的通栏大幅标题。这则广告以记者的手笔,采取一问一答的形式,详细报道该老年人做了江西第一例重大意义上的变性手术的前前后后。文中还称,他是全国年龄最大的变性人。

  此广告一经刊出,在社会上引起了巨大的反响。江西第一变性人手术成功,这绝对在南昌乃至江西是个爆炸性新闻。在信息发达的今天,网友通过“搜索”,发现这位老年人原来就是周军的消息不胫而走。周军很快被人们所知晓,他的隐私也暴露于大众,严重影响了周军的正常工作和生活。周军2009年3月27日把某晚报和某美容医院一起告到南昌市青山湖区人民法院湖坊法庭,要求他们停止侵权、登报声明:09年3月13日A15版的报道是虚假新闻,赔礼道歉(以不小于该广告四分之一的版面);赔偿精神损失20万元。


【审理结果】

  法院经审理认为,公民的肖像权、名誉权受法律保护。周军的照片、周军在某美容医院整形的事实及纯属周军个人的其他情况,在未得到周军许可的情况下,任何单位及个人不应擅自公开,某美容医院未经周军允许,在某晚报进行商业广告宣传,将周军的照片、真实姓名及整形经历向大众公开,周军不愿披露的真实身份及个人隐私由此公布,该行为造成了对周军肖像权、名誉权的侵害,法院对周军要求被告登报致歉的主张予以支持。

  关于某美容医院辩称,其使用周军照片进行广告宣传经过了周军本人同意的意见,周军予以否认,某美容医院也未能提供充分有效的证据予以证实,故法院对该意见不予采纳。关于被告之一某晚报辩称本案不构成名誉侵权,其与某美容医院之间有内部约定,不应承担侵权责任的意见,依法不能成立,法院亦不予采纳。

  针对周军由此受到的精神损害赔偿问题,因周军的证据并不能完全证明周军受到的伤害程度,法院根据该案的实际情形酌情予以支持。根据有关法律规定,判决某美容医院和某晚报刊登声明,向周军赔礼道歉(具体内容须经法院审查);某美容医院和某晚报共同赔偿周军精神损害抚慰金5万元;同时驳回周军的其他诉讼请求。


【法律评析】

  这是一起因泄露和宣扬个人隐私而引起的名誉权诉讼案件。所谓隐私,又称私人生活秘密或私生活秘密,是指私人生活安宁不受他人非法干涉,私人信息保密不受他人非法搜集、刺探和公开等。公民隐私未经本人同意不得披露,是现代法治对公民基本权利予以保护的本质要求。我国《民法通则》中没有规定公民享有隐私权,最高人民法院的司法解释将公民隐私权的保护纳入到名誉权的保护之中。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第140条规定:“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私,或捏造事实公然丑化他人人格,以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉,造成一定影响的,应当认定为侵害公民名誉权的行为。”最高人民法院在《关于审理名誉侵权案件若干问题的解答》中强调指出:“对未经他人同意,擅自公布他人的隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私,致他人名誉受到损害的,按照侵害他人名誉权处理。”“文中有……披露隐私的内容,致其名誉受到损害的,应认定为侵害他人名誉权。”据此,如以书面、口头的形式公布、披露和宣扬他人的隐私造成一定影响的,并且行为人主观上有过错的,行为人就应承担侵犯他人名誉权的民事责任。本案中原告患有“易性癖”因而作了变性手术,这种客观事实构成原告的隐私。而人们对这种变性人普遍存在着偏见也是不争的事实,而被告披露了这一隐私,给原告的生活和工作造成了严重负面影响,已经构成对其名誉权的侵害。

  被告某美容医院辩称“网络是无地界的,周军早已在自己的博客上向世人公示了作为一个女人的真实形象,已没有任何隐私而言。”。对此笔者认为,隐私是指个人的私生活,包括个人生活和行为上所不愿公开的一切秘密。周军在其女人梦博客里公开其经过化妆了的变性照片,只表明周军仅仅同意照片在自己的私人博客范围内公开,并不等于许可超出该范围而公开,对范围以外的人来说,仍然是一个不应公开的秘密。每个公民都有保护其隐私的权利,任何组织和个人非经合法程序和途径都不得擅自宣扬和泄露他人隐私。

  被告的行为也构成对原告肖像权的侵犯。肖像权是指公民的个人形象通过摄影、造型或其他形式再现所享有的专有权以及不受非法侵害的权利。根据我国《民法通则》第100条的规定:“公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。”最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第139条规定:“以营利为目的,未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等,应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”由此可见,构成侵犯公民肖像权的行为,通常应具备两个要件:一是未经本人同意;二是以营利为目的。常见的侵犯公民肖像权的行为,主要是未经本人同意、以营利为目的使用他人肖像做商业广告、商品装潢、书刊封面及印刷挂历等。本案中,某美容医院辩称,其使用周军照片进行广告宣传经过了周军本人同意,周军予以否认,某美容医院也未能提供充分有效的证据予以证实,最后法院认定某美容医院侵犯了周军的肖像权。

  2009年3月13日,某美容医院在某晚报A15版刊登的周军变性广告,导致周军隐私暴露于大众,严重影响了周军的正常工作和生活,某美容医院和某晚报的行为属于对周军的共同侵权,他们二者应当对周军承担连带赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条和第五条规定,所谓共同侵权,是指二人以上共同故意或者共同过失,或者虽无共同故意、共同过失,但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的,构成共同侵权。共同侵权人承担的是连带责任,赔偿权利人起诉部分共同侵权人的,人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。本案中,某晚报辩称其与某美容医院之间有内部约定,不应承担侵权责任的抗辩事由是错误的。侵权责任的抗辩事由,是指加害人针对受害人提出的民事赔偿请求,提出合理原因,要求免除或减轻其赔偿责任的事实。根据抗辩事由的性质可以分为正当理由与外来原因。所谓正当理由,是指加害人虽实施了对受害人构成损失的行为,但其行为是正当的、合法的。正当理由包括以下四种:(1)依法执行职务的行为。(2)正当防卫行为。(3)紧急避险行为。(4)受害人同意的行为。外来原因,是指损害的发生不是被告的行为造成的,而是被告之外的其他原因造成的。根据外来原因的不同,又分为:(1)不可抗力。(2)受害人的过错。(3)第三人的过错。因此,某晚报称其与某美容医院之间有内部约定的辩解,不是侵权责任的抗辩事由。

  周军受到的精神损害赔偿,因周军的证据并不能完全证明周军受到的伤害程度,法院根据该案的实际情形判决某美容医院和某晚报共同赔偿周军精神损害抚慰金5万元。所谓精神损害,是指民事主体依法享有的人格权和身份权受到不法侵害,遭受到的精神上的痛苦。精神损害赔偿的内容除要求侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外,受害人还可要求侵权人赔偿相应的精神损害抚慰金。精神损害赔偿的数额根据以下因素确定:(1)侵权人的过错程度,法律另有规定的除外:(2)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;(3)侵权行为所造成的后果;(4)侵权人的获利情况;(5)侵权人承担责任的经济能力;(6)受诉法院所在地平均生活水平。

  综上所述,周军的照片、周军在某美容医院整形的事实及纯属周军个人的其他情况,某美容医院未经周军允许,在某晚报进行商业广告宣传,将周军的照片、真实姓名及整形经历向大众公开,周军不愿披露的真实身份及个人隐私由此公布,该行为造成了对周军肖像权、名誉权的侵害。某美容医院和某晚报应当承担刊登声明,向周军赔礼道歉,共同赔偿精神损害抚慰金的侵权责任。

作者:江西祥昀律师事务所邝宪平律师

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关于世界银行贷款“科技发展项目”的若干原则

国家计委


关于世界银行贷款“科技发展项目”的若干原则
1992年12月20日,国家计委

前言
根据国务院批准的国家计委计外资[1991]1312号和计外资[1991]1572号文,为保证世界银行贷款“科技发展项目”的顺利进行,经与财政部协商,特制定以下原则。

一、项目的名称、性质、目的和任务
按照国务院的批复,利用世界银行贷款建设国家工程研究中心的项目名称为“科技发展项目”。
“科技发展项目”是我国第一次大规模利用外资,加速科技成果商品化和向现实生产力转化的科技项目。其目的是探索科技与经济有效结合的机制,强化科研与生产的结合,提高我国工业生产技术的开发能力和在国际上的竞争能力,开发科研成果转化为适合企业规模生产需要的关键技术、共性技术,促进对引进先进技术的消化、吸收和创新,促进高技术产业的健康发展,为我国下一世纪工业腾飞奠定技术和人才基础。
利用世行贷款主要是在相关技术领域,依托国家部分骨干科研院所、大学以及企业,通过完善其科研成果向工业生产转化的工程化验证环境和能力,建设一批国家工程研究中心,以市场为导向,对有重要应用前景的科研成果进行后续的工程化研究和系统集成,持续不断地为产业提供成套的工程化研究成果。

二、项目的建设方针、子项目选择条件与重点领域
项目的建设方针是充分利用现有设施,选择有限目标,突出重点,择优支持,集中投资,注重实效,鼓励科研机构与企业联合建设或企业资助建设国家工程研究中心。
项目将重点支持对我国国民经济建设有全局影响的电子信息技术及其应用、化学工程与新材料、能源的高效利用与环保等三大领域的工程研究中心建设,以及利用部分贷款加强计量科学研究和提高计量测试能力的基础设施建设。
有关部门、单位组织申报的子项目必须符合《国家工程研究中心管理办法(试行)》的有关规定和具备必要的配套、支持条件。
贷款建设工程研究中心涉及的重点技术领域按国家计委科技司计科技函[1992]063号文执行。

三、项目建设规模、配套资金与贷款条件
“科技发展项目”的贷款总额为2.2亿美元,其中2亿美元用于建设一批国家工程研究中心和中央“计量”项目;其余贷款主要用于“科技发展项目”的风险投资,其使用另行安排。
有关部门、单位申报的子项目必须具有相应的国内配套资金。在子项目的总投资规模中,原则上申请世行贷款金额与国内配套资金的比例为1:1左右。国内配套资金是否落实,是最终批准子项目的必要条件之一。
世行贷款原则上为长期优惠贷款,贷款的具体条件在审批项目的后期再行明确。
子项目所用世行贷款本息的偿还,原则上立足于自还,国家酌情予以支持。其具体偿还条件,在批复子项目的可行性研究报告时予以确定。

四、项目的管理与执行程序
“科技发展项目”在国务院有关部门的协助下,由国家计委协调和组织实施,有关部门负责其内部子项目的组织协调。
项目的执行程序是:
1.各有关部门、单位据此文制定相应的贷款工作计划、项目的轮廓设想和推荐备选的子项目;
2.各有关部门、单位在自行对子项目评审的基础上,向国家计委优先提出成熟的子项目建议书;
3.国家计委收到子项目建议书后,组织专家对申请的子项目进行实地评审,与世行协商后,批复子项目立项;
4.对于批准立项的子项目,由有关部门、单位组织专家对其进行可行性论证,并将专家论证意见与子项目可行性研究报告一并上报国家计委,同时抄送财政部和有关部门;
5.国家计委批复子项目的可行性研究报告;
6.对外谈判工作,由财政部、国家计委统一组织安排。具体事宜将另文布置;
7.项目的前期准备工作完成之后,进入项目的实施阶段,原则上按《国家工程研究中心管理办法》(试行)的相关条款,以及与世行达成的有关协议执行。

五、项目进度
“科技发展项目”的国内工作分子项目立项、可行性研究、实施和验收四个阶段进行。
1.子项目立项阶段。各有关部门、单位应向国家计委上报本系统内的子项目轮廓设想与使用贷款工作计划,在三个月内,上报子项目建设建议书;
2.可行性研究阶段。国家计委发出子项目立项通知后的三个月内,有关部门、单位需上报子项目可行性研究报告和专家论证意见;
3.子项目实施阶段。国家计委批复子项目可行性研究报告后,各有关部门和单位根据批复意见,在四年内全面完成子项目的建设任务;
4.有关单位完成子项目建设任务之后,需正式向国家有关部门提交项目验收报告,并由其组织专家进行验收。
上述原则规定,由国家计委负责解释。


论虚拟物的财产权

蒋津泉


这个时代网络已成为人们生活中不可缺少的一部分,其发展之快,涉及范围之广。伴随其发展的是建立在其物质基础上的网络文化。在今天这样一个特别的日子,我想和大家谈一谈给网络文化带来巨大影响并广泛存在于网络世界中的虚拟物及其财产权问题。
让我们先来了解一下中国网络中有关虚拟物及其财产权的一些现状
(一)虚拟物所涉及的巨大的社会财产关系
虚拟物广泛的存在于网络游戏中,并作为网络游戏市场的重要利润来源。据统计资料表明,2002年,中国网络游戏的用户达到807.4万人,产值达到9.1亿元,为2001年的187.6%。2003年中国网络游戏市场继续保持高速增长,规模有可能超过20亿元。据IDC的数据报告到2006年中国的网络游戏市场规模将达到83.4亿元。
2004年中国虚拟游戏装备的年交易量,不小于年游戏点卡销售额的2倍,也就是40亿元,在韩国、我国台湾省等网游发达的地区,虚拟财产年交易额已达数十亿美元。虚拟物品的交易是2004年网络游戏市场一个不可忽视的利润来源。据调查,2004年有大约20%的网络游戏用户购买虚拟物品,年人均消费为700元左右。
(虚拟物除了存在于网络游戏中,在其他领域也有所涉及,如网络聊天中的QQ秀、股票期权中,在这些领域虚拟物也涉及巨大的社会财产关系)
(二)涉及虚拟物财产权的法律事件
(随着虚拟物的广泛盛行,与此相关的法律事件也相继出现)
1、2003年第一起网络虚拟财产被盗案审结。
2、2004年新疆首例运用“黑客”技术作案引发的“虚拟财富失窃案”近日审结,涉案人孟某因盗窃罪一审被判处4年有期徒刑。
3、2004年漳州虚拟财产案审结。(比较特殊,其把存储于手机中的信息作为虚拟财产)
(虚拟物的种类的增多,其引起的法律关系也增多。类似这样涉及虚拟物的法律事件现在很多)
何谓虚拟物?
按字面理解,虚者,假也;拟者,模仿也。《现代汉语词典》解释虚拟有两层意思,一是指不符合或不一定符合事实的,假设的;二是指虚构。虚拟物作为一个词,来源于英语cyberspace(电脑空间),又称为the virtual community(虚拟世界),指存在于network(网络)中的与现实世界相对的一个空间概念。目前,对虚拟物并没有确切的定义。我认为可将虚拟物描述为:指存在于虚拟世界中、具有一定社会意义并具有一定价值的虚构物。
网络游戏中的虚拟物是目前影响较广的虚拟物的一种,以其为例,其范围包括:虚拟金币(货币)、虚拟装备(武器、装甲、药剂等,即"item")虚拟动植物(宠物、盆景等)、虚拟角色(虚拟人,ID账号)。并以存储形式(即虚拟物体现为存储在游戏服务器上的电磁记录);感知形式(即虚拟物体现为虚拟世界中的美术作品)3.效用形式(即虚拟物体现为玩家与运营商之间的权利义务凭证)三种形式表现出来。
虚拟物的出现引起了一系列与此相关的权利义务关系,尤其是和财产有关的法律关系,确定这些法律关系有助于对虚拟物的保护和管理。
虚拟物的财产权问题
(一)虚拟物的特性
虚拟物广泛存在于虚拟世界中,它不是一种物质。它相对于传统民法上物权的客体有体物不具备物理特性,是一种非物质。同时相对于知识产权的客体智力成果表现出劳动的方法、技术、或过程,表现为劳动的结果,是一种可以看得见却摸不着的物。
虚拟物往往是智力劳动的结果,具有价值性,其拥有者要么是付出了智力劳动要么是付出了金钱和时间和其他形式的劳动。虚拟物所体现的价值可以通过评估解决,评估的结果可以用来确定损害赔偿的数额。
虚拟物并不是独立与现实社会的,它与现实的社会关系具有客观的联系。其在现实世界中能够找到对价,并能实现虚拟世界与现实世界之间的自由转换,即可被处分。虚拟物因此具备在法律意义上财产权的适格性。虚拟物具有价值性。并通过其价值性引起多种的法律关系,如网络游戏中玩家之间的、玩家和运营商之间的;采用股票期权制度的公司中、公司中的股东和职员的等等。
虚拟物的价值性同时体现在它的稀缺性上,虚拟物不是无限的,而是在特定的时间内稳定存在的,它具有稀缺性的特征。也正是它的这一特性,使得它需要法律来规制和保护,定分止争。
(二)虚拟物具有的财产权
财产权是通过对有体物和权利的直接支配,或者通过对他人请求为一定行为(包括作为和不作为)而享受生活中的利益的权利。它包括物权和债权。是否仍包含知识产权,学界没有统一的定论。没有把知识产权分立出的财产权还包括对智力成果的支配并享有利益的权利。可见财产权的客体可以是有体物,也可以是无体物。它所关注的是其客体所引起的权利义务关系而非物质形态。
虚拟物一般具有著作权和债权两种财产权属性。(在这里笔者认为广义的财产权包含知识产权)。
以网络游戏中的虚拟物为例
1.虚拟物的债权属性
从玩家与运营商之间因虚拟物产生的权利义务关系看,虚拟物涉及债权。这时虚拟物体现为债权的虚拟凭证。这里说“虚拟凭证”,是相对于支票、债券等“实体凭证”而言的。
  债是按合同的约定或者法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。债权人享有请求债务人为一定行为或不为一定行为的权利即债权;债务人负有为满足债权人请求而为一定行为或不为一定行为的义务即债务。当玩家正常加入一款游戏开始,玩家与运营商之间就存在服务合同关系。玩家出钱购买运营商提供的游戏服务。虚拟物代表了运营商提供的概括的游戏服务中具体的子服务。玩家通过支付对价(包括在游戏中的时间、精力投入,或者通过离线的现金交易)获得虚拟物。这一对价成为虚拟物上所体现的债权债务关系存在的法律基础。玩家支付对价后,运营商提供相应的服务(甚至直接支付一定数额的金钱)。玩家在游戏中持有虚拟物实质上是获得了可以要求运营商提供相应服务(乃至金钱)的凭证。
不同虚拟物的交易价格差距很大,是因为不同的虚拟物上所体现的玩家能从运营商那里获得的服务(乃至金钱)的规格、数量不同,玩家相应的精神愉悦程度和所收获的经济利益也不同。
虚拟物的交易实质上是其中玩家对其债权的让与。虚拟物的买方实质上是获得了虚拟物所体现的可以从服务商那里获得的相应服务(乃至金钱)。
因此,虚拟物是玩家得以请求服务商为其提供特定的服务(乃至金钱)的证据。对于玩家来说,虚拟物的主要意义不在于其存储形式,甚至也不在其感知形式,而是在其效用形式。虚拟物的交易所体现的正是债权的转移。
2、虚拟物所具备的著作权属性
在网络游戏中虚拟物的感知形式是美术作品,涉及著作权。
(1)由服务商享有
有的游戏公司试图通过主张对虚拟物的著作权、进而禁止转让虚拟物的作品使用权、来阻止虚拟物的交易。例如Verant公司就坚持认为由于其享有著作权,玩家不能对虚拟物进行交易。该公司曾多次要求拍卖网站eBay将有关虚拟物转让的条目删除。这里服务商以著作权为由阻止虚拟物交易的理由受到质疑。因为,根据著作权法学中的权利穷竭原则,著作权一次用尽:即当玩家通过支付对价的方式从游戏服务商处获得著作权的载体(虚拟物)后,著作权即告穷竭。服务商不能对此后的虚拟物交易行为主张权利。因此,对虚拟物而言,服务商看来无法以著作权作为阻止虚拟物交易的理由。
选择这种模式时,可以在服务商与玩家之间的《用户服务条款》格式合同中约定虚拟物可以在玩家之间自由转让,以便利虚拟物的正常交易。虚拟物体现的债权债务关系中的债权人是玩家。享有著作权的服务商未来可在虚拟物进一步商品化而制作衍生产品(即演绎作品、周边产品)时享有“商品化权”。
(2)由玩家享有
有的公司通过合同方式来明确承认玩家对他们在游戏中创造出的财产享有知识产权。支持由玩家享有虚拟物著作权的观点认为,服务商仅仅是在软件中提供了创作复杂角色的一个框架和平台,并没有直接产生出玩家所创作的特定角色,因为玩家对某些角色的特征具有专有的控制权。例如,玩家可以发展出他所控制的角色和其他角色的关系,而服务商对这种关系绝对没有控制权。
高级、复杂的虚拟物为玩家提供了高级的游戏经验,也提高了游戏的质量,有利于游戏本身的发展,有利于服务商的整体利益。就此而言,服务商应该为玩家创作高级、复杂的虚拟物提供激励。虚拟物的交易实际上为玩家创作高级、复杂的虚拟物提供了激励。
选择这种模式时,玩家既是虚拟物的著作权人,又是虚拟物所体现的债权债务关系中的债权人。
(3)由服务商和玩家共同享有
这是逻辑上存在、法律上允许、实践中可考虑的一种模式。
选择这种模式时,可以在在服务商与玩家之间的《用户服务条款》格式合同中约定:虚拟物中的虚拟人(ID账号)的著作权归玩家享有;除了虚拟人(ID账号)之外的虚拟物共同享有著作权,同时允许玩家之间转让其持有的虚拟物。
虚拟财产权在股票期权上已有所体现