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论情节犯/王国平

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 00:03:01  浏览:9553   来源:法律资料网
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论情节犯

王国平


内容提要:在刑法中存在着很多以“情节严重”、“情节恶劣”作为某些罪名的成立要件,决定着对这些行为的定罪。在刑法学界我们一般将这些以“情节严重”、“情节恶劣”为犯罪成立要件的犯罪,称之为“情节犯”。但是,关于“情节犯”,在刑法学界还存在着不少争议。究竟情节犯中的“情节”是不是犯罪的构成要件,是不是独立的构成要件。以及情节犯的形态,即有没有既遂、未遂问题,情节犯之定罪情节与犯罪量刑情节的关系又如何呢?情节犯是要保存、还是应当废除?对此,学术界观点不一,本文亦主要从这几个方面予以探讨。

关键词: 情节犯 定罪情节 量刑情节 犯罪客观要件 主观要件 综合性要件
一、“情节犯”概念探讨
(一)、“情节”一词的词义
“情节”一词,由“情”和“节”二字组成,“情”是指事物存在的空间位置,“节”是指事物的时间和发展环节,故“情节”一词的汉语含义是指事物的存在、发展和变化的情状与环节。这是我们所理解的一般生活意义上的“情节”的含义。而今天我们所要讨论的“情节”乃是刑法意义上的“情节”,它是指客观上存在于刑法中的,决定和影响对行为人的定罪和量刑的,犯罪的存在、发展和变化的情状和环节。而“情节犯”又是以这些“情节”中的一类“情节严重”的情节为犯罪构成要件的犯罪。

(二)、“情节犯”的概念
关于“情节犯”的概念,学术上主要有两种观点之争。一种观点认为“‘情节犯’是以一定严重或者恶劣之情节作为犯罪构成的必备要件的犯罪”①
另一种观点认为“‘情节犯’是我国刑法特有的犯罪形态,它是指某种危害社会的行为以‘情节严重’或者‘情节恶劣’为犯罪成立要件的犯罪形态。情节犯包括数额犯”②
上述观点的区别在于前者将“情节犯”的情节理解为犯罪的构成要件,后者将其理解为犯罪构成要件之外的一个定罪综合性要件。笔者在此认为这两种观点值得商榷,主要理由如下:
(1)第一种观点将情节犯中的情节理解为犯罪构成要件,有一定的合理性。但它没有明确指出情节犯中的情节到底是一个综合性要件,还是独立于犯罪四要件之外的第五要件。我们知道情节犯中的“情节严重”是犯罪四要件,主客观要件的综合,它是需要综合性的价值判断的。应当将其理解为犯罪构成的综合性要件才更合理。
(2)第二种观点将情节犯中的情节理解为犯罪构成要件之外的定罪综合性要件是不妥当的。情节犯中的情节是一项综合性要件,这一点是无疑的。但情节犯中的情节却并非是犯罪构成要件之外的要件,它是犯罪主客观要件的综合,它离不开犯罪的四要件,不能独立于他们之外。况且情节犯中的情节也并非就只是定罪性的情节呀!此外,情节犯包不包括数额犯尚存在争议,笔者在此认为情节犯不应当包括数额犯。主要根据是数额犯中的“数额巨大”是一项具体性的规定,他不需要综合性的判断,只要是客观上达到了一定的数额程度即构成该罪。因此,数额犯中的“数额巨大”的情节是犯罪的客观构成要件,而并不是像情节犯中的情节是综合性构成要件。鉴于此,笔者不赞成上述两种观点。在这里,我们可以将情节犯定义为:情节犯是以“情节严重”、“情节恶劣”为其成立犯罪综合性构成要件的一类犯罪。

二、情节犯形态:有没有既遂、未遂形态
关于情节犯是否存在未遂形态,大多数人认为情节犯不存在未遂问题,但有一部分人认为情节犯存在未遂的形态,且这一未遂形态具有可罚性。持此观点者的主要理由是:


(1)将情节犯的情节作为犯罪构成要件的观点,自然地可以推导出情节犯存在犯罪未遂。因为我国刑法学界公认的观点认为,犯罪既遂是指着手实行的犯罪行为具备了具体犯罪构成全部要件的情况。即既遂的构成要件说。而犯罪未遂是指已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因或障碍,而未达犯罪既遂的情况③。既然作为犯罪构成要件的情节因犯罪分子意志以外的原因或障碍未实现,自然成立犯罪未遂。
(2)  从将情节犯的情节理解为犯罪构成要件以外综合定罪要件的观点来看。情节的是否具备并不直接决定具体犯罪既未遂的成立。也就是说,作为刑法分则具体犯罪的情节犯,仍然有可能成立犯罪未遂。只是在这种情形下,如果成立犯罪未遂,必然会影响到情节的成立与否。④
本人在此不赞同这种观点,认为情节犯只存在成立与否的问题,不存在犯罪的既遂与未遂问题。主要理由如下:
(1)根据情节犯的定义,情节犯是以一类以情节严重、情节恶劣为综合构成要件的犯罪。其中的情节是犯罪主客观要件的综合,它是一种高度概括性的规定,并不一定要所有的要件里的内容都具备才能成立情节犯。仅仅以情节犯中的情节是犯罪构成要件,就推导出情节犯存在犯罪未遂是不妥的。我们知道,犯罪的未遂是由于行为人意志以外的原因而未得逞的情况这一点是没有争议的。但不能说犯罪未遂是欠缺犯罪的某个构成要件的犯罪形态,因为只要行为成立犯罪就必然是符合犯罪的所有构成要件的。而不管其是否是既遂还是未遂。
(2)情节犯中的情节严重是该类犯罪成立的必备要件,如果说情节犯存在未遂,那么就是说情节尚未达到严重的程度,而在情节犯中情节不严重的就已经不成立情节犯了。就谈不上处罚问题了,但在犯罪未遂形态中一般是比照既遂犯从轻或减轻处罚。在这种情况下,连犯罪都不成立,讨论它存在未遂又有何意义。
(3)情节犯存在未遂,并具有可罚性,这一观点缺乏依据。既然将某一行为作为情节犯处理,就说明该行为已经符合情节犯的构成要件了,行为已经达到了情节严重的程度了。而情节犯作为综合性要件的情节构成,是行为人的人身危险性与社会危害性的综合,只要这其中的任何一个要件达到了严重的程度,就成立为情节犯,除非该行为不是情节犯。即使情节犯存在未遂形态,也不具有可罚性。否则就是与情节犯的忠旨相违背的。之所以将该类行为定为情节犯,是因为该行为已经达到了情节严重的程度了,在这一意义上讲,情节犯已经是既遂了。
(4)将情节犯理解为构成要件之外的综合性要件来看,情节的是否具备不决定具体犯罪的既未遂的成立,进而认为情节犯存在犯罪未遂,是不合理的。的确情节犯所对应的犯罪具体行为会存在着行为未达到行为人所预期的结果。但这并不等于情节犯就存在未遂。情节犯是对这些行为在性质上的一种概括。不管具体的行为是否达到了效果,只要认为是刑法规定的情节严重,就认为是情节犯的既遂了。
因此,基于以上理由,本人认为:讨论情节犯不存在既遂与未遂的区分,要严格区分情节犯的形态,没有实际意义。虽然,在情节犯的所依附的具体犯罪行为有时会存在未遂形态,但这并不影响情节犯既遂的成立。

三、情节犯之情节是否为犯罪的构成要件之争
关于情节犯之情节在犯罪构成的地位学术界观点不一,有人认为二者是并列关系,也有人认为情节就是犯罪构成要件。在刑法学界二者的关系主要有如下几种观点:

(1)观点一:认为“犯罪情节决不是犯罪构成的要件……犯罪构成要件把握的是构成犯罪的面,犯罪情节把握构成犯罪的度。犯罪构成要件的每一部分都有各自的情节,情节不是与要件并列的关系。”⑤还有的认为,情节是某种行为具备犯罪构成的依据之一,但“情节严重”和“情节恶劣”不属于犯罪构成的某一个要件,因为情节对于行为是否构成犯罪只起量的作用,犯罪构成与情节是质和量的对立统一关系。⑥ 笔者在此认为情节犯之情
节决不是犯罪构成四要件之外的第五要件,它是一个综合性构成要件。情节犯中的情节并不只是把握构成犯罪
的度,它不仅仅是作为构成犯罪的量刑情节出现的,而是定罪与量刑二者兼有的情节出现的。在情节犯中即使行为已经符合了犯罪的四要件,只要未达到“情节严重”的程度,我们都不能将其认定为犯罪。此处的情节并不是犯罪四要件的重合,因为如果仅仅是四要件的重合,那么只要符合了犯罪四要件就可以认定为犯罪,“情节严重”就无存在之必要了。鉴于此,本人认为观点一不太合理。

(2)观点二:认为刑法规定情节严重或情节恶劣才构成犯罪时,只是一种提示性规定,“很难说是构成要件”。其主要理由是刑法规定的众多情节,有的属于客观方面的,有的属于主观方面的,有的属于客体或对象的,有的属于主体的,情节就不能单独作为第五个方面的要件而存在。⑦ 如上文所述,情节犯之情节不能作为犯罪第五要件出现,而是主客观要件的综合,这一点是可以肯定的。但并不见得不是第五要件就不能成为犯罪构成的要件,情节作为构成要件不能独立性存在,还可以综合性的存在的,从而也可以对犯罪构成四要件加以补充。正是因为情节众多,现实社会的复杂性,难以对某方面加以具体规定,才需要用“情节严重”这一具有高度概括性的词语加以规定。刑法中的众多情节,内容虽丰富,涵括主客观方面,无法称之为一具体的要件,但该概括性的情节却不是凭空存在的,它即涵括了犯罪的四要件,又丰富了其不足之处。它可以作为犯罪的一个概括性构成要件,或者说是综合性的构成要件。因此,基于此观点二有其不合理之处。
(3)观点三:认为我国(1979)刑法“为避免繁琐,片面追求简明,其结果却是简而不明。例如,我国刑法中随处可见的‘情节严重’一词,其内涵与外延都极其含糊”,“至于其含义是什么,完全在于司法工作人员的理解,而一般公民则无从了解。”该观点同时认为,1997年刑法“在立法指导思想上摈弃了‘宁粗勿细’的原则,而且追求明确性,使刑法具有可操作性,这是一个历史性的进步。”⑧ 对此有的学者提出了反对的观点,其理由是:
第一:“情节严重”的规定,虽然具有模糊性,但模糊性不等于含混性,不等于说具有不可知性,而且合理使用模糊的法律概念是任何法律都不可避免的。
第二:“情节严重”的规定具有抽象性,但相对抽象的立法规定不等于粗疏性,相反,在许多情况下,法律规定的越具体,漏洞就越多,而且损害法律的简短价值。
第三:任何法律都需要司法工作人员的理解,刑法也不例外,不能认为,需要司法工作人员理解的规定,就是不好的规定。
第四:我国实行惩办与宽大相结合的刑事政策,并非将一切危害行为都当作犯罪处理,这决定了“情节严重”这一概念具有必要性。⑨
笔者在此认为,作为一部法律必然会有许多具有高度概括性的词语,它不可能达到十分形象具体的程度,否则就不是法律了。“情节严重”一词,虽然内涵与外延很模糊,但并不是不具有可操作性。相反,正是因为刑法中出现了像“情节严重”这一类的规定,才更需要司法人员加强对刑法的理解,而不是仅仅简单的适用法律。此外,从法理意义上讲,由于法律具有的相对稳定性,与现实社会的复杂多变性之间的矛盾的存在,就需要法律具有高度的概括性,这样有利于减少立法的成本,而不是反复的修补、修漏。“情节严重”的规定适用于不同的时期,它会随着社会价值观念的变化,而认定“情节严重”的判断标准不同。从这一点意义上讲,“情节严重”这一规定还是具有很强的可操作性的。同时“情节严重”是立足于一般的社会价值标准的,一般的公民是能够对其做出基本的价值判断的。因此,本人在此不同意第四种观点。
此外,关于此问题还有很多观点,在此不一一阐述。
总之,笔者认为情节犯中的“情节严重”是犯罪的构成要件,而且是概括性的构成要件。那种将情节犯中的“情节严重”排除在犯罪构成要件之外的观点是没有依据的。

四、情节犯之定罪情节与犯罪的量刑情节的关系
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天津市超薄塑料袋和一次性发泡塑料餐具管理办法

天津市人民政府


天津市超薄塑料袋和一次性发泡塑料餐具管理办法
天津市人民政府



第一条 为加强市容环境管理,保护生态环境,实现经济和社会可持续发展,根据法律、法规的有关规定,结合本市实际情况,制定本办法。
第二条 本办法适用于本市行政区域内对生产、销售、使用、回收利用超薄塑料袋和一次性发泡塑料餐具的管理。
本办法所称超薄塑料袋是指厚度在0.025毫米以下(含0.025毫米,下同)的塑料袋。
本办法所称一次性发泡塑料餐具是指不重复使用的不可降解发泡塑料餐具。
第三条 市和区、县环境保护行政主管部门对超薄塑料袋和一次性发泡塑料餐具实施统一监督管理。
市容环境、工商行政、质量技术监督、卫生防疫、公安、经济管理等部门按照各自的职责和相关规定,做好行政管理工作。
第四条 经营者应当生产、销售、使用经市环境保护行政主管部门认证登记的可降解超薄塑料袋和可降解一次性餐具。
第五条 本市禁止生产、销售或在经营中使用不可降解超薄塑料袋。
第六条 自本办法施行之日起,本市禁止新建、扩建、改建一次性发泡塑料餐具的建设项目。
自2001年1月1日起,本市禁止生产、销售一次性发泡塑料餐具。
现有一次性发泡塑料餐具的生产者,对其已生产的一次性发泡塑料餐具负有回收利用的责任,并应当接受环境保护行政主管部门的监督管理。
第七条 违反本办法第五条规定,生产不可降解超薄塑料袋的,由环境保护行政主管部门、工商行政管理部门依照有关法律、法规的规定予以行政处罚。
第八条 违反本办法第五条、第六条第二款的规定,在本市各类市场内、商场内销售或在经营中使用不可降解超薄塑料袋以及一次性发泡塑料餐具的,由工商行政管理部门依法予以没收、暂扣违章物品,并根据本条第二款的规定予以罚款;在本市各类市场外、商场外销售或在经营中使
用不可降解超薄塑料袋以及一次性发泡塑料餐具的,已实行综合执法的区、县,由城市管理综合执法组织依法予以没收、暂扣违章物品,并根据本条第二款的规定予以罚款;未实行综合执法的区、县,由区、县市容环境行政主管部门或其委托的乡、镇人民政府依法予以没收、暂扣违章物品
,并根据本条第二款的规定予以罚款。
对销售不可降解超薄塑料袋以及一次性发泡塑料餐具,无违法所得的给予5000元以上1万元以下罚款;有违法所得的给予2万元以上3万元以下罚款。对在经营中使用不可降解超薄塑料袋以及一次性发泡塑料餐具,情节较轻的给予20元以上500元以下罚款;情节较重的给予1
000元以上1万元以下罚款。
第九条 违反本办法第六条第二款规定,生产一次性发泡塑料餐具的,由质量技术监督行政管理部门按照《天津市产品质量监督条例》的规定实施行政处罚。
第十条 车站、港口、机场、绿地、公园、树木、河道、道路等公共设施的养护管理单位,负责其养管范围内塑料袋和一次性餐具的收集清理工作,并加强日常维护管理。
前款所列单位不履行及时清理其养管范围内塑料袋和一次性餐具的,在已实行综合执法的区、县,由城市管理综合执法组织责令其改正,对不改正或改正不彻底的,非经营活动处以100元以上1000元以下罚款,经营活动处以200元以上1万元以下罚款;未实行综合执法的区、
县,由区、县市容环境行政主管部门或其委托的乡、镇人民政府责令其改正,对不改正或改正不彻底的,非经营活动处以100元以上1000元以下罚款,经营活动处以200元以上1万元以下罚款。
第十一条 实行物业管理的小区,应对废弃的各类塑料制品实行分类收集。
对不执行前款规定的,由市容环境行政主管部门责令其改正,并按照有关规定予以处理。
第十二条 本市鼓励生产和推广使用可降解超薄塑料袋、可降解一次性餐具。
凡在本市销售可降解超薄塑料袋或可降解一次性餐具的生产单位,应向市环境保护行政主管部门办理认证登记。
对经认证登记的可降解超薄塑料袋或可降解一次性餐具,由市环境保护行政主管部门会同市市容环境行政主管部门、市工商行政管理部门向社会公布。
经营者销售或在经营中使用未按本条第二款的规定经认证登记的超薄塑料袋或一次性餐具,视为不可降解的超薄塑料袋或一次性发泡塑料餐具,依照本办法第八条的规定予以处罚。
可降解一次性餐具的生产者对其生产的可降解一次性餐具负有回收利用的责任,并应当接受环境保护行政主管部门的监督管理。
第十三条 本办法自2000年10月1日起施行。



2000年7月12日
执行和解,是指在人民法院执行过程中,双方当事人在不违反法律禁止性规定的前提下,对如何履行生效法律文书确定的内容进行自愿自主协商并达成合意的行为。和解的内容,可以是一方自愿放弃一部分或全部权利,也可以是一方满足另一方的要求,还可以是双方都作一些让步。大力推行执行和解制度有利于化解社会矛盾,维护社会稳定,减少执行成本,具有十分重要的现实意义。然而,在执行实践中执行和解却不象案件审理中的诉讼调解那样,得到普遍的推广和社会的广泛认可,甚至法院内部也对执行和解褒贬不一,争议很大。出现这种情况,究其原因,一是当前法院内部片面强调全执结率,忽视了执行和解的重要作用。二是存在大量和而不解的现象,使权利人的利益受到损害,造成社会对执行和解的不认可。基于以上情况,有必要对执行和解的适用进行探讨,规范执行和解的适用程序,真正让执行和解制度得到广泛推行,发挥出它的重要作用。本文拟对执行和解中存在的些许问题进行浅显分析,并提出相应的完善对策和立法建议,以资商榷。
一、执行和解协议效力的判定
执行和解的核心是执行和解协议。所谓和解协议是指在执行程序中,双方当事人通过平等协商,就变更执行依据所确定的内容达成的合意,是执行当事人对自己的民事实体权利所做的处分。和解协议是双方当事人意思自治的产物,从法理上讲,和解协议是执行中双方当事人就如何履行其债权债务在原法律文书的基础上而订立的一种合同。根据合同法的一般原理,合同对双方当事人都有约束力,双方都应当信守承诺,不得违反。但是,和解协议又不同于一般的民事合同,而是一种特别的民事合同。依据特别法优于普通法的一般法理,和解协议应当优先适用民事诉讼法及其它法律、司法解释对于执行和解的相关规定。然而执行和解的效力由谁判定,如何判定,在执行实践中存在不同的观点和做法。
民事诉讼法第230条第1款规定:“在执行中,双方当事人自行和解达成协议的,执行员应当将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或者盖章。”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)第86条第2款规定:“和解协议一般应当采取书面形式。执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的,执行人员应将和解协议的内容记入笔录,并由双方当事人签名或盖章。”
依据上述规定,比较普遍的观点认为:执行法院对和解协议不应进行审查:该观点认为,执行和解不同于审判中的调解。对执行和解来说,不需要人民法院介入,只要当事人双方就执行依据所确定的权利义务的履行达成合意即可。
笔者认为,由于和解协议对于执行程序的实质性影响,加上民诉法第230条第2款规定申请执行人因受欺诈或者胁迫情况下达成的和解协议,可以随时申请恢复原生效法律文书的执行的规定,为了避免执行程序的拖延与司法资源无谓浪费,执行法院不但应当进行审查,而且这种审查还应当是全方位的,既要进行形式审查,也要进行实质审查。法院对执行和解协议进行审查有以下几个方面:
  一是审查执行和解协议是否违背法律规定和社会公共道德。经审查执行和解协议违背法律规定和社会公共道德,要向当事人说明和解协议无效,案件执行程序继续进行。
  二是审查被执行人是否具备履行和解协议的条件,是否存在被执行人利用执行和解拖延执行逃避执行的可能。
  三是审查双方当事人是否出于自愿,是否存在欺诈、胁迫等情形,是否存在危害第三人合法权益等。
具体做法是在双方达成和解协议后,执行法官要责令被执行人说明履行和解协议的能力和条件。被执行人不能说明其有履行义务的能力和条件,又不能提供执行担保的,法院不认可和解协议的效力,执行程序不停止。法院审查执行和解协议的情况要记入笔录。审查的内容包括执行和解主体是否适格、和解协议是否是当事人真实意思的表示、和解协议内容是否合法等等。意即执行和解作为执行的一种特殊方式,应当合法有效。和解协议的合法有效是执行和解成立的前提。执行和解的成立必须符合自愿原则和合法原则。所谓自愿原则,是指执行和解的合意应当出于双方当事人的自由意愿,是其真实意思表示一致的结果。合法原则是指执行和解协议不得违反法律、法规的强制性规定,不得损害社会公共利益和他人合法权益,否则,和解协议应被确认为无效。其次,执行中和解虽然是双方当事人之间达成的合意,却并不意味着法院不起任何作用。执行和解协议的执行力是附条件、有限制的,在肯定执行和解的效力后,还需要进一步提供制度上的保障,才能使执行和解发挥其功效。因此,确立法官对执行和解协议的实质审查权,是确认执行和解协议的执行力,是执行和解过程走出“无用功”怪圈的必然选择。
二、执行和解协议是否应具有强制执行效力
民事诉讼法第230条规定:“在执行中,双方当事人自行和解达成协议的,执行员应当将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或者盖章。申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议,或者当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行。”从该规定可以看出,我国执行程序中当事人双方达成的和解协议不具有强制执行的效力。但有学者指出:既然和解是在执行程序中当事人自行协商达成的协议,并经人民法院审查后,认为不违背国家法律规定,未侵犯国家、集体或他人的利益,即应赋予和解协议与调解协议同等法律效力,一方当事人如果不履行和解协议,可以根据对方当事人的申请,采取强制执行措施,倘若当事人的和解协议没有这种法律上的约束力,那么,规定执行和解制度是没有任何实际价值的。结合司法实践,笔者赞同这个观点,认为民事诉讼法应当考虑赋予和解协议相应的法律效力,使其成为强制执行的依据。理由如下:
从现行有关执行和解的法律规定来看,既然民事诉讼法第230条规定了当事人在执行程序中有和解的权利,就理应尊重当事人行使和解权利的结果,即尊重当事人达成的和解协议,否则,第230条之规定就会前后不一致,当事人的和解权利也因此失去它应有的完整性和全面性。特别是《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《民诉法意见》)第266条的规定更显其前后不符、自相矛盾之弊端。如“对方当事人申请执行原生效法律文书的,人民法院应当恢复执行,但和解协议已经履行的部分应当扣除”,从整个执行程序的完整性来看,该规定说明人民法院执行根据的前后不一致。因为“和解协议已经履行的部分应当扣除”显然意味着人民法院只是对没有履行的部分是以生效法律文书为根据去执行的,那对已经履行的部分是以什么为根据的呢?如果是以和解协议为执行的根据,则人民法院前后执行的根据不一致,有损法律的严肃性。同时因为和解协议无强制执行的效力,也容易造成一些案件实际执行中的难度。如在某案件中,当事人双方达成和解协议,变更了原判决确定的法律义务关系,将原判决中“被执行人支付申请人房屋补偿款八万元,住房一套归被执行人所有”的主文,经过双方自愿协商,房子归申请人所有,由申请人支付被执行人五万元。但在实际履行中申请人要求支付案款,被执行人却不按照和解协议交付房屋,导致和解协议无法履行,而被执行人又没有足够能力支付原判决的八万元,亦只有一套住房,执行和解协议又没有强制执行的效力,按照相关司法解释无法强制拍卖,案件执行陷入僵局。
因此,笔者认为,结合执行实际,民事诉讼法应当赋予和解协议相应的法律效力,使其成为法院强制执行的根据。建议将现行民事诉讼法第230条第2款修改为:“……当事人不履行和解协议的,人民法院可以对方当事人的申请,强制执行原生效的法律文书或双方自愿达成的和解协议。”
三、当事人达成和解协议后,法院应否解除强制执行措施
在执行工作中,当事人在人民法院采取强制执行措施查封、冻结、扣押被执行人的财产后,基于此达成和解协议的情况比较常见。对于在和解协议达成后、未履行完毕前,执行法院对已采取的查封、扣押、冻结等强制措施应如何处理?目前理论上和实践中有两种观点。一种观点认为,为保障申请执行人的合法权益,执行法院应继续保持查封、扣押、冻结原状,直到和解协议履行完毕。另一种观点认为,执行和解是当事人为了结束执行程序,自愿协商解决纠纷。所以,当事人达成和解协议后,人民法院就应当终止执行活动,强制执行措施应当停止,已采取的强制措施也应该撤销。
笔者认为,第一种观点具有内在的矛盾。在下列情况下,执行程序因双方当事人达成执行和解而终结,即执行和解具有终结执行程序的效力;申请执行人在和解协议中放弃全部未实现权利的;和解协议即时履行完毕的。除此之外,执行和解协议具有中止强制执行的法律效力。那么,执行法院继续查封、冻结、扣押被执行人的财产在理论上与执行和解的法律效力存在着冲突。第二种观点也有失偏颇,它是建立在执行和解是全面和解和完全和解这一假设之上的,忽略了执行和解的多样性。在执行实务中,真正全面完全和解的只在部分案件中得以实现,对这类案件终结执行程序,停止和撤销强制执行措施是应当的。多数执行和解协议是延长履行义务的期限或变更履行义务主体、标的物及其数额或履行方式,这只可以使执行程序中止,但并不能使执行程序必然终结,因为不少和解协议最终不能履行,需要恢复执行,在这种情况下完全停止或撤销全部强制措施,将可能导致案件恢复执行后难以执行甚至最终无法执行,损害申请人权益,增加法院执行成本。还有一部分和解协议只是变更了原法律文书的部分内容,对未变更的部分还要强制执行。
笔者认为,为了有效地保障申请人的合法权益,应当采取较为灵活的方式来处理执行和解前的强制执行措施。首先,既然是当事人双方达成的和解协议,那么就应该尊重当事人的意思自治。如果当事人在和解协议中对强制执行措施的处理进行了约定,那么就依其约定。其次,如果当事人没有约定,遵循保护当事人合法权益的理念,根据实际情况而定,把执行和解前采取的强制执行措施和执行和解较好地结合起来。总的原则是依具体案情,只要不违背当事人的意愿,一般都应当停止或撤销强制措施。但执行法院应行使释明权,告知当事人执行法院将解除查封、扣押、冻结等强制措施,由双方当事人自愿对财产进行控制,行使权利,如办理抵押、质押等,使前一阶段的强制执行措施与达成和解协议的履行有效地衔接起来。但如果停止或撤销强制措施可能给今后恢复执行造成困难的,就不应撤销这些强制措施,并明确告知双方当事人,除非一方当事人提供了有效担保。这样,既可以保障申请人的合法权益,又不违背执行和解协议的内在要求。同时,可以减轻执行人员的工作负担,避免因继续采取强制措施所引起的财产失控等后果。
四、申请恢复执行的条件和期限
民诉法第230条第2款规定“申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议,或者当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行”。规定了三种恢复执行的情形,其中前两种情形是本次修改民诉法新增加内容。对此,笔者认为,民诉法并没有规定此二种情形中提出恢复申请的时间期限,因此可能出现执行和解履行完毕结案而与申请恢复执行原生效法律文书相冲突等的问题,故此,笔者认为,在没有制定司法解释的情况下,针对二种情形应当更严格的掌握恢复执行的条件,避免申请执行人借口受到欺诈或者胁迫而谋求不正当利益。
第三种申请恢复执行原生效法律文书的情形是一方当事人只能在和解协议履行期限届满后另一方当事人不履行或不完全履行执行和解协议时,才能申请人民法院恢复强制执行,即当事人申请恢复执行的条件是严格限定的。在履行期间内,一方当事人申请人民法院恢复强制执行的,执行法院将不予准许。这样,和解协议生效后,如果一方当事人为逃避债务而转移、隐匿财产,另一方当事人却无权申请恢复强制执行,这不利于保护另一方当事人的合法权益,显失公平,也会使恢复执行后的执行工作陷于被动。对此,建议借鉴合同法中的不安抗辩权制度,通过立法或司法解释细化申请人申请恢复执行的条件,以利于实践中的操作。如规定申请人确有证据证明被执行人有经营状况严重恶化;转移财产、抽逃资金以逃避债务;丧失商业信誉以及有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形之一的,即可以申请人民法院恢复执行。这样才能更加有效地保护申请人的合法权益,防止被执行人借和解协议之机蒙骗申请人、逃避法律责任,同时对促进被执行人履行债务也具有积极的意义。
在民诉法修改前的司法实践中也存在一个申请恢复执行的期限问题。这主要表现为两个方面:一是当事人在双方达成执行和解协议后,在对方没有履行义务的情况下,怠于行使其申请恢复执行原法律文书的权利,以致造成超过申请执行期限;二是有些当事人错误地理解了申请执行期限。程序法明确规定,执行和解后执行期限的计算方法是以和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。一些当事人错误地认为恢复执行原生效法律文书的执行期限与诉讼时效一致,其计算方式为最后一次实际给付的日期,因而错过了申请执行的期限。
  对于上述两种情况,法院的执行机构在执行中应严格处于中立地位,对于因当事人自身的原因造成的超过申请执行期限的,不能单独强调要保护权利人一方的权利,而是应严格依照相关的程序法处理。我国民事诉讼法规定,法院认为应当终结执行的其他情形出现时,终结案件执行。所以,对于上述两种没有法定申请执行期限中断事由的情形,法院应按照相应的法律规定终结执行。
  执行和解是双方当事人的权利,甚至在某种情况下,也是当事人自行缓解矛盾的方式。在实践中,为了保护双方当事人的利益,在他们自行达成和解协议时,执行人员应该告知他们执行和解的法律后果,即如果一方当事人不按照执行和解确定的方式履行义务,另一方当事人必须在法定的申请执行期限内提出申请,要求恢复对原审法律文书的执行。同时,告知当事人,依照法律的规定,这种恢复原审法律文书的执行,必须依当事人的申请才能启动,法院不会、也不能依职权强行恢复。如果双方当事人达成执行和解协议后,被执行人不履行执行和解协议,且执行申请人没有在法定申请恢复执行原生效法律文书的申请执行期限内申请执行,那么,权利人的实体权利还是可以保护的。在这种情况下,最高人民法院在对有关个案的答复中已经开始明确和解协议的可诉性,即权利人可以持执行和解协议,在不超过诉讼时效的期限内,另行通过诉讼程序解决。

河北省景县人民检察院 王永刚