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论法官的良知/高军

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 22:19:16  浏览:8715   来源:法律资料网
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论法官的良知

高 军

摘要:法官是法治的核心要素,法律必须依靠法官来公正有效地适用。而在法官要素中,法官良知又是其灵魂,法官良知在很大程度上决定司法过程的结果,决定有无司法公正。本文着重就法官良知的内涵及保持法官良知的内外部诸条件进行了阐述。
关键词:法官  司法  良知  
法治社会是司法最终裁决的社会,法官代表法律裁决案件,对维护整个社会稳定与健康的发展起着重要作用,是社会正义和人权的最后救济者,是法治的核心要素,法律必须依靠法官来公正有效地适用。值得注意的是,法官审理具体案件时不仅仅依据的是事实与法律,除此之外,还要结合自己的良知,即基于对法律的正当性与合法性的认识与理解以及对自己所经历的法律生活的体验和反思,而产生的对社会成员之社会行为的善与恶、正确与错误进行判断并采取相应行动的意识与能力。学者指出,“就一个法官而言,他的专业能力固然重要,然而,他的良知则永远是最重要的。法官良知在很大程度上决定司法过程的结果,决定有无司法公正”。[1] 而卡尔·卡拉斯则更进一步,甚至认为“仅仅要求法官要用最好的智识和良知来裁判,是不够的。应该规定法官仅需要那些最小的智识,而需要那些最大的良知”。[2]
一、 法官为什么需要良知?
首先,众所周知,从法律的特征来讲,法律本身仅是死物,“徒法不足以自行”,必须由人来操纵,马克思曾指出“要运用法律就需要法官。如果法律可以自动运用,那么法官也就是多余的了”[3]。由于社会生活纷纭复杂,各种新类型的案件层出不穷,面对无限发展着的社会,“立法者不是可预见一切可能发生的情况并据此为人们设定行为方案的超人,尽管他竭尽全力,仍会在法律中留下星罗棋布的缺漏和盲区,从这个意义上说,任何法律都是千疮百孔的”[4]。在很多时候,法律可能会缺位,可能会有缺陷。但是,“法律有时入睡,但绝不死亡”,法官在适用法律时,绝不能以法律规定不明确、不完备或欠缺为借口而不予受理,更不得以此为由拒绝裁判,否则,“如果一个纠纷未得到根本解决,那么社会机体就可能产生溃烂的伤口”[5]。在这种情况下,法官应当发挥造法的功能,因为 “法律不只是作为一种条文或规范存在,更重要的是作为一种原则和精神存在。一个合格的法官,并不拘泥于法律条文的有无,而在于对法律精神的理解,以自己的智慧和法律素养,将法律精神融化于案件事实之中,进而发展法律。法律依据不只是法律条文。对法律的原则和精神的理解才是法官的生命” [6]。那么,对于什么是法律的原则和精神,主要取决于法官心中的自然法理念及对公平、正义的理解,取决于法官的良知。
其次,由于法律概念的抽象与概括及法律语言的歧义以及立法技术的失误等众多不确定因素作用的原因,法律自身不可避免地存在着不合目的性、不周延性、滞后性的模糊性等局限,[7]不同的人对同样的法律甚至可能会产生截然不同的理解。对此,达维德认为,“法律的实施以解释过程为前提”[8],汉密尔顿指出,“解释乃是法院正当与特有的职责”[9],马克思则更明确地指出,“法官的职责是当法律运用到个别场合时,根据他对法律的诚挚的理解来解释法律”[10]。而何谓“诚挚的理解”,则对法官的良知提出了要求。因此,对于那些明显违背理性的恶法,法官应大胆地拒绝服从。而对于那些有缺陷的法律,法官应正确地行使自由裁量权,通过符合法律精神的解释而使它变得没有缺陷以达到实现正义的目标。那种认为法官的作用就机械地执行法律,“把所有基于人民的决议和法律的东西都是正义的这种想法是最愚蠢的”[11] 。
最后,司法的功能角度来讲,现代司法的作用是定纷止争,它不仅仅是私人争执的公断人,而且还是行政权力乃至立法权力的“宪法裁决人”。它是社会正义的最后一道防线,是社会公共福祉的最终保障。司法判决的意义重大,不仅个案正义通过个案的判决来体现,而且整个社会的正义通过整个司法审判制度来体现,人民理解、尊重、热爱、信仰法律的习惯也是从对司法判决的信服中产生。西方的一些调查表明,“那些没有受过比较系统的法律教育的公民对于法律制度的知识以及公正观念的养成,与法院处理案件的过程以及媒体对于法院活动的报道有密切的关系”[12],在一定程度上可以说“法律制度所应得到的尊严与威望,在很大程度上取决于该制度的工作人员的认识广度以及他们对其所服务的社会责任感的性质和强度”[13]。因此,法官在审理案件的过程中必须始终充满良知,奉行操守,所作出的司法判决绝不应是冷冰冰的,而应在体现真的价值的同时,还要体现善和美的价值,体现人性的光芒与理性的光辉及社会的关怀,以使人民亲近而自觉接受。
综上,我们可以看出,法官判案并不是纯粹的客观活动,同时也是法官本人的主观活动,在这一活动中,法官的司法理念,个人良知直接影响指导着法官裁判活动的公正与否。在西方法制发展的过程中,出于对僵化的法定证据制度的反叛,产生了自由心证证据制度,为了避免普通法僵直造成的极端不公正的裁决后果,衡平法得以产生和发展,均证明了法官良知对司法的极端重要性。关于良知对法官裁判的作用,在英美法系国家表现得更为明显,伯尔曼认为,英美法律制度在很大程度上,正是依靠法官的自尊心、责任感以及他们的智慧和自制力保证司法的公正[14]。所以,“法官非有良知不能表现正义”,“…对他们的资质不仅要求具有法律知识,而且特别应有广博的教养和廉洁的品质”,法官是“教堂外的教士”,是“社会的精英”、“有修养的伟人”和“正义之路的开拓者”,须“对所有的人富有诚心和爱心”[15]。法官须依照自己的良知、信念以及对法律的理解形成的正义准则裁判案件,作为一项法官裁判的原则,在一些国家的宪法中甚至还明文予以确立。1946年日本宪法第76条第3款规定,“所有法官依良心独立行使职权,只受宪法和法律的约束”。现行韩国宪法第九十八条规定:“法官依据宪法、法律及良心独立审判。”土耳其宪法第一百三十二条第一项规定:“法官独立执行其职务,法官判案,须依宪法、法律、正义及个人信念。”越南宪法第一百零一条也规定:“法官依其良心,无私之精神及尊重法律与国家权益判决案件”[16]。
二、 法官良知的内涵
法官的良知并非如泛道德主义者所认为的那种在法官必须具有同情心,法律要具有扶贫济困的功能的前提下,鼓励法官受无节制的同情心的支配,以至于偏离合法性的前提,单纯用道德和感情去判决法律争议。法官的良知有自己科学的内涵,具体包括:
首先,法官自身应信仰法律和坚守法律。伯尔曼说过:“在法治社会中,法律必须被信仰,否则它形同虚设”。[17]这里指的是社会公众对法律的信仰,作为裁决者的法官自己更应信仰法律,孟德斯鸠曾把法官形容成宣布法律词语的喉舌,美国大法官马歇尔则把法官说成“只是法律的代言人”,马克思曾指出:“法官除了法律就没有别的上司”。如果连作为“法律的保管人”的法官都不遵守法律,任何要求人民守法的论调都是“只准州官放火,不让百姓点灯”的强盗逻辑。耶林认为“执行法律的人如变成扼杀法律的人,正如医生扼杀病人,监护人绞杀被监护人,乃是天下第一等恶”[18]。培根说过:“世上的一切苦难之中,最大的苦难无过于枉法”,因为“一次不公正的裁决,其恶果甚至超过十次犯罪”。因为“犯罪虽是冒犯法律——好比污染了水流,而不公正的审判,则毁坏法律——好比污染了水源”。[19]因此,法律信仰作为法官最基本的价值观念,必须真正地扎根于法官的灵魂深处。法官只有获得对法律信仰和正义追求的精神支持,才能带动内心严格的理性自律,从而产生巨大的工作动力和无私无畏的勇气,做到拉德布鲁赫所要求的为了维护正义,法官要“不惜一切代价,甚至包括牺牲生命”。
其次,法官必须做到公平和公正,因为“当事人可以接受败诉,但无法接受不公平”,“社会允许法律有漏洞,但不允许法官不公正”。公平与公正要求法官应恪守职业操守,对于法律实施过程中发生的各种主体之间的各种纠纷,以被动性原则和中立性原则作为履行职务行为的基本出发点,以中立的身份和地位,依公正、科学的司法程序,以求得公正的解决。在法官解决纠纷的过程中,法官地位的中立与诉讼程序的公正尤为重要。柏克认为,“一个公正的法官是一个冷冷的中立者”,法官地位中立要求:1、法官与案件无利害关系;2、任何人不能作为有关自己案件的法官;3、法官不应当有对当事人一方的好恶偏见。诉讼程序公正要求法官:1、对各方当事人的诉讼给予平等的注意;2、纠纷解决者应听取双方的证据;3、纠纷解决者应只在另一方在场的情况下听取一方意见;4、各方当事人应得到公平的机会来对另一方提出的论据和证据作出反应。法官的地位中立和诉讼程序公正应贯穿于案件裁判的始终。
再次,法官应合理地适用自由裁量权。自由裁量权是一柄双刃剑,它可能在保护正义的同时极容易伤害正义,如果被心术不正的人滥用甚至会沦为作恶的工具。出于对法官专断的恐惧,严格法治主义者主张“绝对的法律至上或法律统治,而排除恣意的权力和自由裁量权”,将法官变成一台自动售货机,输入事实,将法律对号入座然后吐出判决。这种完全排除自由裁量权的理论仅仅是一种不切实际的幻想,在司法实践中根本无法实行。事实上,几乎所有案件的判决都或多或少地涉及法官的自由裁量。法官在行使自由裁量时,应怀着一颗“赤子之心”,怀着对社会弱者的关怀、对自然法理念及公平、正义精神的追求,服从法律和自己的良心做出合法又合乎人性的合理判决。但是,遗憾的是,在当前各级人民法院的判决中,“合法但不合理”的现象还普遍地存在着。针对这种现象,最高法院副院长黄松有同志指出:“在司法审判中,一味强调‘合法不合理’的观点是不正确的,也是非常有害的。立法者在制定法律时,必然要求法律尽可能符合社会生活的情理,符合公众所普遍认可的公正要求。司法审判就是要抽象的法律规范与具体的案件事实相结合,把抽象的公正要求变成强制人们遵守的公正的力量。合法的应当是合情理的,这取决于法官怎样去理解法律,如何把握法的价值。将法律规范适用于处理具体的案件,并不是一个死板、机械的过程,而是一项创造性的活动。真正理解和把握了立法的精神和价值,就能够结合案件的具体事实,借助于社会生活经验知识,正确地解释和运用法律,作出合乎法律又合乎情理的公正裁判”[20]。
三、法官的良知从何处来?
首先,法官的良知从他的学问中产生。如前所述,法官在法治社会中承担着重大的使命,法官的良知不同于民众的一般道德观念,它建立在包括深厚的法律专业知识以及包括认识、判断、推理案件诸能力在内的良好的认知水平之上。17世纪英国普通上诉法院柯克大法官在反对国王可以亲审案件的观点时说过:“法律是一门艺术,它需要长期的学习和实践才能掌握,在未达到这一水平前,任何人都不能从事案件的审判工作”[21],基于这种传统,“在西方国家,法学教育与法律职业有不解之缘。法学教育是从事法律职业的必经之路,法律职业的共同体只对那些具有同一教育背景的人开放门户”[22]。除必须具备深厚的法律专业知识外,法官还必须具有各种各样广博社会知识与社会经验在内的良好的知识结构,法官不仅仅是“法律人”,更应该是“文化人”,非社会精英所不能胜任[23]。
其次,法官的良知从信仰中来,对法官来说,信仰尤为重要。在这方面,西方文化建立在基督教的基础上,西方人普遍具有一种与生俱来的赎罪意识和深刻的反省精神,西方国家法官的良知更多是从宗教中产生的。至今一些西方国家司法制度中还保留着法院开庭前举行祷告、证人出庭作证手按《圣经》宣誓以及法官在判决中不时会援引《圣经》内容的传统。在我国,普遍的宗教信仰与宗教情感并不存在,而且从理论上讲,我国的法官是唯物主义者,那么我国的法官如果必须有信仰的话,应该信仰什么?笔者认为,对我国的法官来说,在古罗马时代即已存在的“国民的安宁是最高的法律”、“公共安宁是最高的法律”、“国家安宁是最高的法律”的格言应成为他们的信仰,这同共产主义道德所提倡和要求的“人民的利益高于一切”是相一致的。法律文化学者刘作翔教授曾撰文论及社会主义国家司法权的属性,认为社会主义国家司法权的主体是人民群众[24]。那么对于司法权最重要的实际操作者法官来说,其行使司法权就是在行使人民所赋予的权力,因此,其应当信奉“人民的利益高于一切”的信念乃是必然的逻辑结论。当然,需要指出的是,这里虽然用到了“人民”这一集体的概念,但对法官来说,正如霍布斯所言,必须“对法庭上那些真实的人,而不是某些抽象的人的概念负责”[25]。
另外,法官的良知还从我国的传统文化中来。我国的传统文化中虽没有产生过类似西方的系统的自然法理论,也不存在超验的宗教情结,但我国传统文化中却有着异常丰富的关于良知理论的本土资源,例如:“仁而爱人”、“三省吾身”、“哀民生之多艰”、“上下求索”、“舍生取义”、“任重道远”、“自强不息”、“厚德载物”、“为民请愿”、“先天下之忧而忧、后天下之乐而乐”……。如何把我国传统文化中知识分子的责任感、道义感、使命感、自省意识等同马克思列宁主义结合起来以产生新型的中国特色的社会主义司法伦理与法官操守是一个有意义的课题。
四、如何才能使法官保持良知
首先,对法官来说,品性尤为重要。史尚宽先生曾对法官之品格有精辟的论述:“虽有完美的保障审判独立之制度,有彻底的法学之研究,然若受外界之引诱,物欲之蒙蔽,舞文弄墨,徇私枉法,则反而以其法学知识为其作奸犯科之工具,有如为虎附翼,助纣为虐,是以法学修养虽为切要,而品格修养尤为重要”。[26]所以,爱尔维希断言,“法官的人格,是法律正义的最终保障”,耶林要求法官“必须具有意志及道德勇气”。在法官必须具备的诸品性中,公正居于首位,只有公正才能对良心精心守护,才可能成为一个真正意义上的法官。那么,法官的公正从何而来呢?霍布斯认为,法官公正品性的获得,“不在于读别人的书籍,而在于自己的善良的天赋理性的深思熟虑”[27]。因此,必须确立严格的法官录用制度,以保证录用那些具有丰富的学识、善良、谨慎、中庸、有强烈的社会正义感、富有同情心、洞明世事、淡薄宁静的人作为法官。如果任命了一个心术不正的人做法官,将会出现柏拉图所说的“如果在一个秩序良好的国家安置一个不称职的官吏去执行那些制定得良好的法律,那么这些法律的价值便被剥夺了,并使得荒谬的事情大大增多,而且最严重的政治破坏和恶行也会从中滋长”[28]的结果。因此,在任何社会中,法官都应像普通法国家的法官那样,属于“文化界的巨人”,“有一颗金子般的心”,被称为“慈父般的人”,“每时每刻同时对该职业的高贵及其深刻的问题有所认识”。如果一个法官拥有尊贵的社会地位,他将其被任命为法官看成是一生姗姗来迟的辉煌事业的顶点,他必定会珍惜自己的声誉做到恪守良知和洁身自好。但如果一个社会里人人都可以成为法官——而不论他的学识、人品、性格、年龄等情况如何,法官仅仅是一种普通的职业,那么这个社会里的法官的素质将不可避免地良莠混杂,法官的品质的流向往往是劣胜优汰,出现劣币驱逐良币的结果[29]。在这种情况下,让这个社会里的法官自身产生职业的神圣和自豪感及让整个社会珍重法官这个职业会是个非常可笑的想法,最终的结果将是,“法官不被尊重,国家将会衰亡”。
其次,法官良知的保持必须有体制上的保障。如果没有司法制度的精心呵护,任何“金子般的心”也会褪色直到完全暗淡无光。体制上的保障主要包括:
1、在法院享有解决一切法律争议(包括法律规范冲突争议)的终局权力的前提下,规定法官判决只服从法律和良心。关于法院的权威地位问题,联合国《关于司法机关独立的基本原则》第3条明确予以确立:“司法机关应对所有司法性质问题享有管辖权,并应拥有绝对权威就某一提交其裁决的问题按照法律是否属于其权力范围作出决定”。在确立了法院的权威地位后,应在《宪法》中,至少也必须在《法官法》中明文规定法官有良心的自由,规定对于法官来说,判决只服从法律和良心。
2、确立司法独立和法官身份保障的制度。联合国在《司法独立世界宣言》中确认:“法官个人应当自由地履行其职责,根据他们对事实的分析和对法律的理解,公正地裁决其所受理的案件,而不应有任何约束,也不应为任何直接或间接的不当影响、怂恿、压力、威胁或干涉所左右,不论其来自何方或出自何种理由”。司法独立要求“国家的司法权只能由国家的司法机关统一行使,其他任何组织和个人都无权行使此项权力”[30],而其核心是“裁判者在进行司法裁判过程中,只能服从法律的要求及其良心的命令,而不受任何来自法院内部或者外部的影响、干预或控制”[31]。司法独立意义重大,“在人类司法的发展史上,没有哪一种法律理念像司法独立那样,推动着司法的法律化、职业化进程;也没有哪一种制度像司法独立那样,锻造着法律运作的政治空间和专业意蕴”[32]。
针对我国目前司法体制安排不合理以致造成法院和法官不独立的现状,一些学者进行了学理探讨,提出了建立包括在体制上确立司法权高于行政的制度,革除法院体制安排中地方化严重的现状,确保司法权的国家统一行使;以及革除法院内部行政化管理模式,建立足以使法官保证个人独立等在内的各项具体的改革制度[33]。笔者认为,只有真正地确立了以上制度,才能使法院和法官做到真正的独立,法官在进行司法裁判过程中,才能真正做到“无须担心因秉公办案得罪他人而在职务上受到不利变动”[34]的情况下排除来自行政权力的、舆论的以及同行的种种压力,以自己的良心和声誉对自己的判决负责。

参考文献:
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中国近代警察职权立法扩张的背景
——以违警罚法为视角

摘要: 中国近代有关警察职权的立法呈现扩张化的趋势,违警罚法的立法演变即为典型代表。“社会本位”理念的引入为统治者通过警察强化社会控制提供了极佳道具,“国家主义”观念的宣扬则为警察职权的扩张提供了精神动力,而新生活运动就是奉行社会本位的警察在民众中宣扬国家主义精神的一次积极尝试。三者交织成为共同推动警察职权立法扩张的时代助力。
关键词: 违警罚法/社会本位/国家主义/新生活运动



清末,内外交困的中国踏上西法东渐的法律转型之旅。与之相伴,西式警察逐步取代了传统的绿营、捕快和保甲等,构建起近代中国新型的治安管理模式。在西方法治文明的影响下,警察法规的制定与警政的建设发展始终相随。数量庞杂的警察法规中,有许多是为警察确定职责与权限的。笔者查阅后发现关于警察职权的立法呈现出扩张化的趋势,即警察职权所涉趋于宽泛化和细致化。为何会出现这样的趋势?立法的时代背景怎样?为便于研究,本文将选择违警罚法作为讨论样本。违警罚法在近代警察法规中较为引人注目,它是中国近代第一部通行全国的治安法规,其内容近似今天的治安管理处罚法。它的立法脉络清晰且有较强的延续性,1906年民政部颁布的《违警罪章程》是其嚆矢,随后的四次修订——1908年《大清违警律》,1915年的《违警罚法》,1928年的《违警罚法》及1943年的《违警罚法》,依次演进,以治安法规的独特角度展示着政权的更迭,社会的变迁。违警罚法一般分为总则和分则两部分,总则规定治安处罚的基本制度和原则,分则规定具体处罚的领域及行为。比对几部违警罚法,分则的内容随着每次修订在不断地扩充。这正是中国近代警察违警处罚职权立法扩张趋势的典型体现。本文将从以下三方面探析中国近代治安处罚职权实现立法扩张的时代背景。

一、“社会本位”理念的引入

中国古代有警察之实,而无警察之名。直至清末才在内忧外患之下被动地建立源自西方近代意义上的警察制度。近代西方警察制度的发展大致经历过全面控制的“警察国”时代和自由放任的“夜警国家”两个时代。①20世纪以后,崇尚个人绝对自由的夜警国家逐渐陷入财富垄断,经济畸形,贫富悬殊,强凌弱欺的社会混乱之中。时有谚语云:自由自由,多少罪恶假汝之由。于是顺应时势所趋与社会所求,国家开始于某种程度内对人民生活重新实施干涉,以社会利益为本位,对个人自由予以适当限制,以求社会获得共存共荣之幸福。此时国家的任务是不但要消极地保护个人生命财产与自由安全,而且应该积极地采取措施增进国家、社会与民众的福利。国家往往通过立法特别允许警察在某些场合以权力命令强制民众,以实现其对社会生活的积极干预。在经济、文化、卫生、交通、建筑、救济等领域,警察均有参与。警察行政在整个国家政治体系中居于关键地位。

回观我国,19世纪末、20世纪初才开始近代警政建设。移植和模仿国外的路径依赖导致我国近代警察自建立起,就理所当然被视为内务行政建设的组成部分。这种警察行政的定位反映了一种应和世界潮流的制度设计。由于警察最根本的职能在于维护国家稳定及社会公共秩序,因而警察职权的大小与国家的政治状况及行政权力密切相关。近代我国的国情是:浓厚的行政强权传统,史无前例的内忧外患,缺乏稳定的战争常态以及移植外法的被动选择。这些所构成的合力促使统治者在构建新式警察制度时,张扬社会本位的旗帜,模糊国家与社会之界限,以积极干涉社会公共生活促进国民福利为由,行国家行政权力伸张之实。于是,中国近代警察的职权便应和着西方兴起的“社会本位”及行政扩权潮流,也呈现出逐步扩张的趋势。具体到违警罚法,便表现为分则中所涉及的内容逐渐细密,由此实现国家对社会更广泛、更细致的控制。

诚如某学者所言,“二十世纪社会日趋复杂,经济之设施,错综万端,因之发生之危害,亦层见叠出。倘一本往日之放任主义,不加以相当之限制,则社会将陷于危险之地位,而人民即无安居乐业之可言。故国家特设机关,使于法令范围内,行使国家统治权,限制人民违法之行动,此种预防公共危害及维持社会安宁之国权作用,谓之警察权。警察之作用,即在增进人民之福利,辅助各种政务之推进,当国家政治未上轨道,尤其是在今日一般民众程度低下之中国,警察负有社会先导之责。”②

南京国民政府时期,在“党治”、“军治”的浓厚色彩下,警察职权的扩张在警政理论上体现得尤为明显。作为警学专家及警政高官的李士珍指出:就职能上观察,警察绝不限于维持社会公共安宁秩序之消极作用,而尤有推行政令、指导民众、保护民众之积极作用也。蒋介石也非常重视警察的政治职能,明确指出:“政治纲要,管教养卫四项中,无一项能离开警察……警察之于民众必须做到管与卫两方面作之君,养的方面作之亲,教的方面作之师的地步。”李士珍对蒋的训示做了解释:防止公共危害即为“卫”,维持社会安宁秩序即为管,指导人民生活即为“教”,促进一般福利即为“养”,处近日之中国,管教养卫实为建国施政之方针,警察行政必须与国策相配合以推动而达成之也。③

由此可见,警察作为维持社会公共秩序的法定手段,“社会本位”名义下的警察得以广泛、细致地干预民众的社会生活。这样的后果有两方面值得关注,一是促进我国近代社会生活方式的转型。古代的中国,承担治安防卫职能的军队及官署的职权设计基本只追求维持政权的稳定,对于社会自身的发展却鲜有关注。而近代中国社会发生巨大转变,在政治、经济体制转型的背后,生活方式的转型也在悄然发生。在这其中,警察作为新时代的产物,其社会性公益职能应时产生。虽然历届政府举办警政最主要的目的仍在于维持其统治,政治性职能仍为近代警察职能实际运作中最重要的部分,但不可否认警察在促进近代新型城市的形成和建设中,尤其在城市的文明、卫生、交通等方面,卓有贡献。另一方面,正如前所述,“社会本位”在中国近代是统治者通过国家力量加大对社会控制的极佳道具,并与中国近代以来的国家主义观念结合在一起,正如下述。

二、“国家主义”观念的宣扬

我国近代警察制度属于舶来品,自清末始,其建立直接受到了日本的影响。而日本近代改革后期效仿的对象是德国。因此近代警察观念及相关制度的渊源在于日本和德国。之所以选择德、日二国,最根本的考虑仍在于国情的相似。

德国在中世纪末期,为了发展市场经济,迫切要求在政治上建立统一的中央集权国家,这就意味着消灭领地与分封制,加强中央权力,对外则保持国家独立,实行民族自决。国家主义观念④的出现,正好迎合了德国的这种需要。而近代日本天皇一统,明治维新所引发的富国强兵效应也给了中国效仿近邻的决心。

自清末始,面临强敌环伺、国力衰微的困境,中国亟需宣扬国家主权、民族自决并以此作为抵御外侮的有力工具。军阀割据混战成为近代社会之常态,饱受战乱之苦的人民强烈渴望建立统一的中央集权国家,以求稳定、安宁的社会秩序。此外,由于中国的近代化起步较晚,这使得原本习惯于如今却丧失了地域上政治与文化优越性的中国陷入一种文化意义上的“边缘焦虑”,并由此引发意欲重回世界政治文化中心地带的不可遏止的冲动,这种冲动一直在强烈地支配着国人的政治、经济与文化活动。⑤想要急起直追,尽快富强,就需要依靠国家的力量,建立强有力的政府和高效运作的行政管理体系,自上而下地调动社会的人力物力进行资本积累,推动经济政治改革,实现兵强国富。

由此,相近的政治经济形势,使德、日等大陆法系中的国家主义观念较易被近代中国认同;而传统的强化中央集权、弱化地方权力及皇帝(即国家)垄断立法权的“大一统”观念与近代国家主义观念有一定的内在契合性,也为国家主义观念在近代中国的流行培育了土壤。⑥

于是,清末修律变法中,沈家本、杨度等法理派以国家主义作为变法改革的指导思想,⑦他们强调培养民众的国民意识,保障个人自由及权利,宣扬国家利益高于家族利益,虽然与西方的国家主义观念不尽相同,但却为扫除传统社会家族本位观念发挥了效用。

辛亥革命后,建立强有力的政府成为各界共识。若无统一强大的政府,就不能统一内政,进而“国防外交必因之废弛失败”,因此“民国宪法应宜以巩固国权为主义。国权巩固,国立自张,然后有发达民权之可言。”⑧而以梁启超为首的原立宪派在论证了法、德、日近代以来依靠实施开明专制而强国的经验后,也转而诉求国家主权、政府强权的国家主义,主张在统一秩序的前提下,以渐进的方式走出中国现实之危局。“国家为重,人民为轻。苟人民之利益与国家之利益冲突时,只能牺牲人民利益以殉国家,而不能牺牲国家利益以殉人民。”⑨

以孙中山为首的革命党人在初尝辛亥革命胜利果实之后,国家主义倾向迅速抬头,国民党中有人这样认为:“共和之国,国即政府,政府即国民,绝无冲突之虞”,⑩“民主立宪之国,主权在民,民权与国权一而二,二而一也”(11)。五四以后,孙中山吸收了苏俄国家资本主义思想,重新解释了三民主义。传统的家族本位使中国人只知有家,不知有国,一盘散沙,想要独立富强,必须将家族合成国族,变家族主义为“国族”主义,民族主义就是国族主义,即国家主义;他在经济上主张“节制资本”,以国家资本节制民间资本,建立“集产社会主义”发展民生;他的“民权”主义舍弃了西方民主主义的核心——对个人权利和自由的肯定,强调对国家权力和自由的追求。中国人自由太多,要牺牲个人过多的自由去为国家争取自由,才能免受外侮。(12)

南京国民政府时期,孙中山的三民主义思想被誉为治国方针,因之其国家主义观念也得以弘扬。在立法领域,以胡汉民为首的立法者们具体提出了社会本位、民族本位、国家本位的三民主义立法理论。“社会”、“民族”、“国家”三个概念在胡氏理论中是相近的概念,均与“个人”相对应。(13)该立法思想的提出既是为了趋附当时西方国家社会本位立法潮流、落实孙中山三民主义理论,同时,更深层次的原因还在于,贯彻这种立法思想正好符合稳固和加强这一时期国民党集权统治的需要。(14)在并未经历西方市民社会发展历程,又未对近代国家与社会两个概念有清晰区分的前提下,西方舶来的“社会本位”很难不成为中国“国家主义”代名词。而国家主义也就成了某些统治者进行专制独裁的堂皇武器。

由上可知,由于特殊的国情,近代中国在现代化进程中,历经民主政治实验的失败,走了一段“绝对主义”国家道路,期望以此确立统一、稳固的政权,并以国家的力量加速工业化进程,从而奠定国家发展的经济、政治和文化基础。而国家主义观念正是应运而生的时代产物,其渗透在国家制度的方方面面,自然也就包括与国家政治密切相关的警察制度。

中国近代的警察制度是舶来品。国情的相近,导致主要参照物是德日警察模式。德、日二国均为近代变革较晚,但却迅速实现民族统一和国家振兴的后发现代化国家之典范。它们高度集权的国家警察模式也成了近代中国尽力效仿的对象。曾有警界人士感叹:“中国警制向来模仿日本,民国已还,仍封固步……迄今各地大小警察机关,皆视为国家直接警察机关,无立于自治机关管辖之下者。这种纯粹官治组织的警察制度,自从前之国家方面观察,诚不乏健全理论,以拥护其立法精神;但增进警卫,为训政时期筹备自治之一……将来之理想警察制度,当以自治警察为依归。”(15)自治警察的理想恰好反衬出国家警察的现实。另有警界专家甚至指出:即便真到了宪政时期,一般国民真的具备了自治能力,也以采用折衷中央集权与地方分权的制度为佳。在中央的严格监督统治下,允许各地因地制宜办理警政。中央站在国家治理的立场上,加以指挥监督,使警政达到“国家的统一”的地步。(16)

总之,近代中国,“社会本位”理念、“国家主义”观念与传统的大一统观念及行政强权的特质在这特定的时空发生交织,以应对外敌环伺、内患不绝、政权频更、社会动荡的特殊社会环境。在民国立法者的眼里,社会本位是与民族本位、国家本位大体相当的。违警罚法作为与民众联系最为密切的一种警察法规,预防危害,维护社会公共秩序为其主旨,社会本位理念和国家主义观念为其内容的扩张提供了有力的时代注脚。而在这些表象的背后,通过行政权力的扩张加强国家对社会的控制,才是真正的追求所在。

三、新生活运动的兴起

1934年初,蒋介石在南昌剿共行营发动了被他视为“救国建国与复兴民族一个最基本最有效的革命运动”(17)的新生活运动。这次运动时断时续,直到1949年国民党败退台湾前夕,前后历时15年,成为国民党在大陆开展的影响范围最广、持续时间最长的运动。20世纪60年代台湾进行的“中华文化复兴运动”也被认为大陆新生活运动之继续。

题 目 我国银行危机救助法律制度的缺陷和改进
专业班级 08级法学01班
学 号 0821020126
学生姓名 魏敏
指导教师 夏和平
指导教师职称 教授
学院名称 法商学院


完成日期:2011年 6 月 22 日









我国银行危机救助法律制度的缺陷和改进




The defects and improvement of china’s Legal aid system for the banking crisis








学生姓名 魏 敏


指导教师 夏 和 平




摘要

银行危机救助法律制度是有效化解银行危机的一个重要保障机制,是金融安全法制的有机组成部分。银行危机是对金融安全的最大威胁与破坏,完善的法律化的救助制度必将提高危机应对能力与效率,把危机对社会公众和金融、经济的影响降到最低程度。针对我国银行危机救助法律制度存在的问题,在借鉴国外相关立法与经验的基础上,改革中央银行最后贷款人制度、完善对危机银行的接管制度和尽快建立明确的存款保险制度,建立完善的银行危机救助法律制度是十分必要与迫切的。

关键词:危机救助 最后贷款人制度 存款保险制度 接管制度